琼瑶诉于正抄袭案曾引起轩然大波，一方面是由于琼瑶和于正都属于知名人物，自带热点，另一方面是本案的判决对认定类似的情况是否构成侵犯著作权具有里程碑式的意义。

　　事实上，琼瑶诉于正案全貌与媒体的报道以及一般公众的印象存在一定出入，主要有以下两点：第一，在一般人观念中，抄袭意味着侵犯著作财产权中的复制权，但事实上琼瑶的请求权基础是于正侵犯了其对《梅花烙》剧本享有的改编权；第二，本案严格来说并不是琼瑶诉于正，因为除了陈喆（琼瑶）和余征（于正）之外，被告还有湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司，琼瑶还起诉这几家公司侵犯了其享有的摄制权，且最终的判决结果是由五被告共同承担侵权赔偿责任。

　　由于主体众多且存在多部作品，除剧本侵权纠纷外，还涉及《梅花烙》小说和剧本的著作权归属、四家影视传媒公司之间的合作协议等，鉴于篇幅有限，下文仅立足于琼瑶与于正之间著作权权属纠纷，就著作权法的保护客体以及如何认定作品相似两方面围绕合理使用与著作侵权的界限展开讨论。

　　一、著作权保护的客体

　　著作权保护制度起源于英国1710年之《安妮法案》（The Statute of Anne），作为印刷业者为保护其商业利益的产物，著作权保护制度自诞生之日起便和商业利益密不可分。作为思想、创意的客观化表达，作品的“复制物”“重制物”甚至较其原始创作更为著作权所关切。因此，有学者将著作权称为“控制如何复制著作之权利”（aright of control over copying of the work）。[1]随着科学技术的发展，录音机、电视机、互联网等作品的新载体和新传播方式的不断出现，著作权的外延不断丰富。目前我国《著作权法》规定了17种著作权人能够享有的权利，包括4种著作人身权，13种著作财产权，广义上讲还包括多种著作邻接权。

　　但是不论如何，著作权保护制度的核心并未发生改变，即著作权保护具有精神权利和财产权利的双重性，保护的权利对象必须有可复制性且需要遵循“思想和表达的二分法”，即只保护表达而不保护思想。TRIPs协议第9条第2款规定，版权的保护应只延及表达方式，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。思想指客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果，即内在的意愿，包括概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等。表达指对内在思想观念的各种形式或方式的外在表述，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体的、动作的表述或传达。表达所形成的才是作品，才能受到著作权法的保护。

　　著作权制度之所以只保护表达不保护思想有其必然性，著作权制度之所以保护表达是因为作品的表达集中体现了作者的个性与风格，其独创性的表达是其智力活动的成果，保护该独创性表达能够激发作者的创作激情，促进文化市场的繁荣。之所以著作权制度不保护思想主要原因有三：第一，思想非法律所能及，难以进行保护，虽然理论上专利制度能够保护思想，但是实际操作中其依旧需要有外在的展现；第二，保护思想会阻碍社会进步，保护思想意味着作者不能与他人沟通交流，否则另一方一定会侵权；第三，不同的作者可就相同的思想重新进行具有独创性的表述，例如爱国这一主题，吴京可以通过《战狼2》表述，林超贤也可以通过《红海行动》表达。

　　本案中，于正最主要的抗辩理由即以原理为基础，提出“这些桥段（琼瑶诉于正抄袭的21个桥段）被告不承认是作为作品的表达，在本案中这些桥段也是原告根据自己的想象归纳出的思想，不是作品的表达。”

　　区分思想和表达的方法主要有减除测试法、抽象测试法、模式测试法和功能目的测试法和抽象—过滤—对比测试法等。[2]本案在此问题的判断上，法院采用的是抽象概括法，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。当著作权人起诉他人侵害其作品的著作权时，需通过对比的方式予以确认，则可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达或思想：位置越接近顶端，越可归类于思想，位置越接近底端，越可归类于表达。在思想与表达之间有一个临界点，临界点之上是思想，临界点之下是表达。该判断方法虽然比起早期的模糊的感觉判断法更为清晰，但是其依旧没有特定的公式或者标准。如何确定金字塔的临界线会受到法官的主观认知、专业素养、工作学习环境等因素的影响。不过这一方法依旧是现今各国司法实践中最常用也最为有效的判断方法。[3]

　　在琼瑶诉于正案中，法院认为具体化的人物设置，如“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”，无疑处于金字塔结构的相对下层；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化设计，这样的设计又会体现在金字塔更加底层的位置。因此，法院认定琼瑶创作的《梅花烙》中的这些人物设置与特定事件和特定顺序结合在一起，已属于表达的范畴，受著作权法的保护。

　　但是，并不是只要属于表达的范畴，作品就一定受到著作权法的保护，著作权保护制度的功能是两方面，除了通过授予作者著作专有权以激励其创作外，还必须使一般公众能够接近作品。[4]在著作权法几百年的发展中，大趋势是对个人财产权益的保护不断加强，公众接触到作品的难度越来越大。为了平衡个人利益与公共利益，著作权法除了规定合理使用和法定使用制度之外，也规定了一些不受著作权法保护的表达。

　　在文学领域，不受保护的表达主要有公共素材、有限表达和特定情境等，其中完全不受著作权法保护的是成为公共素材的内容，例如在“火柴人”与“黑棍小人”侵权纠纷案中，二审法院便是以此类“线条小人”形象已经进入公有领域，成为著作权法意义上的公共素材，不得由特定人所垄断，虽然“火柴人”有一定的原创性，但是其原创性较低，任何人均可以进入公共领域的“线条小人”为基础创作相关“小人”形象。有限表达的保护之所以受限制主要原因还是在于平衡私人利益与公众利益，当表达特定思想的方式只有一种或极其有限的几种时，可以认为此时表达与思想重合，因而即使存在实质相似，也不构成侵权。但一般而言，即使表达有限，出现完全相同的内容的可能性依旧较低，如果两作品一模一样还是可能构成侵权。特定情境也被称为场景原则、必要场景，其原始定义为：对于处理一个特定题目而言在实际上不可或缺或至少是作为标准性的事物、人物或场景，包含了两层含义：一是在特定的情境中所“必须”包括的场景，另一则是作为某些场景的固定“标准”或“套路”。对特定情境的保护之所以受限制主要是由于其有高度的功能性，与一般的表达相比更类似一种惯性的思想。[5]在本案中，于正团队也就此进行了答辩：“原告指控被告侵权的人物关系、所谓‘桥段’及‘桥段组合’属于特定场景、公有素材或有限表达，不受著作权法保护。”通过判决书可以发现，法院在这个问题上部分接受了于正团队的答辩意见，法院认定琼瑶方提出的《梅花烙》剧本中侵权的21桥段中，情节6弃女失神，养亲劝慰；情节14纳妾和情节17福音询问弃女过往，誓要保护女儿，这三个情节属于公知素材，不受著作权法保护，因此在判断侵权时将以上桥段排除在外。

　　二、如何认定作品相似

　　相较于判断某一表达是否构成作品或者是否为受著作权法保护的内容，认定作品是否相似难度更大。在本案中该问题尤为突出，因为于正并没有进行一般意义上的抄袭，即原封不动的复制，于正的行为只是侵犯改编权，换句话说《宫锁连城》是于正在琼瑶《梅花烙》的基础上创作的具有独创性的作品，其本身也具有著作权，琼瑶方与于正方的共识是没有侵犯复制权，双方都承认两部作品确实有很多地方不一样。六神磊磊与周冲互相指责对方“洗稿”事件其实与本案有很多相似点。

　　判定作品是否相似的基本准则是“接触+实质近似”，在本案中对于是否有接触争议较小，一是《梅花烙》电视剧在上世纪九十年代便在大陆播出过，二是二审时琼瑶方提出于正曾经两次发微博赞扬《梅花烙》小说。说明于正不但有客观上接触的可能性而且有接触的事实。对于是否实质近似一般会从“质”和“量”两个层面判断，如果相似的内容达到或者超过了一定的比例，则属于侵权；如果相似内容为作品的核心，则可能引用几句话便可以构成侵权。一般情况下相似部分在原告作品中越有价值,那么数量的影响就越小，反之，数量影响就越大。剧本类的文学虚构作品一般由题材、人物、对话、情节、背景、感情基调、速度等七要素构成。题材是整个故事的核心，情节则是故事的基本框架，而人物、对话、背景的描述是附着于框架之上的填充材料。因此，文学作品的实质性相似认定，应以情节为检验的主要内容,同时结合其他构成要素的具体情况综合判断。[6]本案中，原告委托的专家辅助人汪海林在一审时就剧本创作在何种情况下构成相似发表了意见，其指出剧本的核心价值体现于精彩的情节段落设计，具体的人物设置、人物关系、具体情节及桥段、以及由情节串联而成的剧情均可作为剧本的创作表达。而对于相关情节，如用于比较的两部作品在部分细微环节存在差异，则需要考虑发生差异的部分是否仍保持着同样的戏剧功能，如戏剧功能未发生实质变化，则不能简单排除前后作品的相似关系。即首先从整体上把握两者的相似度，而后再从细节着眼判断相似的细节是否发挥了相似的作用，最后再将两者结合起来观察是否构成实质相似。此外，本案法院也提到在细节层面一些不符合常理的情节近似需要着重考虑，因为不同的作者在相似的地方创作不符合常理的相似情节的概率很小，因此出现这种情况很可能会被认定为实质性相似。

　　本案法院两审对于是否侵权的判断主要基于21个相似桥段的比对进行，即先从两部作品中用类似于提取公因式的方法把最重要的情节部分摘录出来，再把属于公知素材的3个情节桥段排除掉之后比对两者的相似度。一审法院经过比对，得出剩余的情节中，9个情节构成实质性相似，另外9个情节不构成实质性相似，二审法院在审理过程中以情节1偷龙转凤为例再次进行了分析，最后的出与一审相同的结论，驳回了于正方的上诉。考虑到对实质性相似的检验可能会因为主体的不同而得出不同结论，除了法官和专业人员的判断之外，在二审时法庭还参考了“普通观察者”即网民对两作品是否构成相似的投票，投票结果显示在新浪网、新浪微博、网易娱乐等主要门户网站中均有90%左右的一般民众认为于正的行为构成抄袭。这一结果虽然不能作为判决的主要意义，但对于案件的结果也有一定的影响。

　　事实上对于文学虚构作品而言，就单一的情节、素材进行对比是很难得出准确的结论的。法院在判断于正是否侵权时虽然是通过提取情节比对的方式，但是在比对过程中法院还就不同情节之间的联系、相似情节起到的功能、使用素材的必要性结合作品的整体架构进行判断。法院认为即使单一的情节本身不具有足够的独创性，但是如果情节之间的衔接、不同素材的取舍能够反映出作者的独立性思考，也可以认为该作品为原创作品，受著作权法保护。足够具体的人物设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受著作权法保护的重要元素。例如今何在的《悟空传》具体的情节大多来自于《西游记》，但是通过创造性的编排、删改使得《悟空传》成了受著作权法保护的单独作品。与之相对，单纯的智力机械劳动和智力技艺劳动完成的劳动产品则均不能认为存在独创性。例如临摹的美术作品，即使其具有很高的艺术水准，也不能认定为是新的具有独创性的作品。

　　三、结论

　　现阶段原封不动抄袭的情况已较少发生，即使发生只要能够及时固定证据，确定两作品创作完成或者发表的时间便能够得出基本的结论。琼瑶诉于正一案除了解决了本案原被告之间的纠纷，还为如何处理类似的案件提供了一个思路。在之前的许多判例中，认定两作品是否相似，感觉判断占了很大比重。该案判决中所展示出的先确定某一表达是否受保护，再通过定量和定性相结合的方式分析是否构成实质性相似，有值得借鉴之处。此外，法院在判断两作品是否构成相似时，也可以参考判断作品是否构成合理使用时的一些方法，如Trips协议所采用的“三步判断法”或者美国版权法采用的“四要素判断法”。随着法官团体法律素养的不断提高、我国立法技术的不断完善以及民众著作权意识的日益觉醒，相信著作侵权案件会得到越来越公正、合理的判决。

　　注释：

　　[1]（英）LESSIG，supra note 56,at 124.GOLDSTEIN,supra note 57,at 4.

　　[2]卢海君：《论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择——约减主义与整体概念和感觉原则》，载《政法论丛》2015年第1期，第138-145页，2015.1。

　　[3]左海峰：《著作权思想与表达的区分方法及其适用》，载《吉林工商学院学报》第32卷第1期，第81、82页，2016.2。

　　[4]冯晓青：《著作权合理使用之正当性研究》，《现代法学》第31卷第4期，第30页，2009.7。

　　[5]Hartman v.Hallmark Cards,Inc.,833 F.2d 117(9th Cir.2987).See also WILLIAM F.PATRY,COPYRIGHT LAWAND PRACTICE(1994),at 337-338.

　　[6]黄小洵：《作品相似侵权判定研究》，西南政法大学2015年博士论文。

　　参考资料：

　　1.北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书。

　　2.北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。

　　3.来小鹏：《知识产权法（第三版）》，中国政法大学出版社，2015.3。

　　4.黄小洵：《作品相似侵权判定研究》，西南政法大学2015年博士论文。

　　5.卢海君：《版权客体论（第二版）》，知识产权出版社，2014.11。