代建制作为一种非经营性政府投资项目管理方式，其最权威的定义来自于2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）。该规定对于“代建制”的描述是：“对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”代建制的实质是政府将公共工程的建设任务委托给市场化、社会化、专业化的项目管理公司来实施，使代建单位成为真正意义上的建设期项目法人【1】。
委托代建模式的推行必然涉及到两种法律关系，一种是委托单位与代建单位之间的委托代建合同关系【2】；另一种是代建单位与施工单位之间的建设工程施工合同关系。这两种法律关系相互独立【3】。然而在司法实践中，施工单位直接请求委托单位支付工程款的案件屡见不鲜，为了进一步厘清委托代建模式下委托单位与施工单位这一外部关系，本文试图结合民法基础理论对相关裁判口径进行梳理，具体内容详述如下：
实务中几则案例
案例1：温州建设集团有限公司与温州市鹿城开发建设公司、温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处建设工程施工合同纠纷案【温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第384号、温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2507号】
（1）合同签订情况：
2003年4月9日，温州市鹿城区鞋都建设管理委员会（温州市鹿城区双屿街道建设工作委员会前身）与鹿城开发公司签订《委托建房协议书》，约定由鹿城开发公司代建温州中国鞋都牛岭段拆迁安置房一期工程。
2004年2月18日，温州建设集团（作为承包人）与鹿城开发公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由温州建设集团承包中国鞋都拆迁安置一期1#、2#、3#楼土建工程。
2009年11月4日，双屿街道办事处（作为甲方、建设单位）与鹿城开发公司（作为乙方、代建单位）、温州建设集团（作为丙方、施工单位）签订《协议书》，约定：涉案工程开发建设工程款、税金等一切资金由甲方承担；涉案工程竣工后，由丙方同甲方办理工程结算。
2010年10月10日，鹿城开发公司与温州建设集团签订《施工补充合同》，约定双方办理工程竣工验收手续后，应按照施工合同约定的计价方式及工程价款变更方式（其中人工费调整按照温州造价信息中的人工价格指数）由双方进行工程竣工结算。
（2）关于工程款支付主体的裁判要旨：
A、根据意思自治原则，涉案工程由温州建设集团与双屿街道办事处进行结算，鹿城开发公司不负有结算义务，故不应当承担工程款支付义务。
B、双屿街道办事处与鹿城开发公司系委托代建关系，根据双方签订的《委托建房协议书》，鹿城开发公司有权进行前期立项、办理手续、组织施工、工程竣工验收等全过程代理，且该协议已明确授权鹿城开发公司具有签订工程建设合同的权利，故鹿城开发公司作为受托方与建设集团签订的《施工补充合同》对委托方双屿街道办事处具有约束力。
案例2：南京三乐照明有限公司与青岛电气工程安装有限公司、青岛市城乡建设委员会建设工程施工合同纠纷案【青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10521号、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终8328号】
（1）合同签订情况：
2008年4月25日，青岛市城乡建设委员会与青岛电气公司签订《2008青岛市迎奥亮化工程项目代建合同》，约定青岛市城乡建设委员会委托青岛电气公司代建涉案工程，青岛电气公司的权利包括对项目的进度、质量和资金使用进行管理和监督；向中标人支付工程款；组织工程竣工验收；编制工程决算，进行工程结算。
2008年4月30日，青岛电气公司与南京三乐公司签订《建设工程施工合同》，约定南京三乐公司施工2008年青岛市迎奥亮化工程（第一标段），工程内容为亮化系统施工图深化设计、施工、安装、调试。
（2）关于工程款支付主体的裁判要旨：
A、青岛市城乡建设委员会与青岛电气公司系委托合同关系，青岛电气公司接受委托后在青岛市城乡建设委员会的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同。
B、南京三乐公司在订立合同时知道青岛市城乡建设委员会与青岛电气公司之间的代理关系。理由是：（a）青岛电气公司发布的招标文件中已载明涉案工程系由财政拨款并实行代建制的市政工程，并明确了建设主管单位、代建单位以及施工单位的权利义务关系，南京三乐公司在招投标时对此系明知。（b）南京三乐公司曾向青岛市城乡建设委员会下属的城市管理处出具情况说明及费用明细，表明南京三乐公司对于代建关系是知情的。（c）根据青岛市财政局作出的青财建【2011】189号批复，涉案工程已经通过审计并应继续办理资金报结手续。在该批复已经抄送青岛市城乡建设委员会的情况下，青岛市城乡建设委员会对于欠付南京三乐公司工程款事宜亦是知情的。
C、涉案建设工程施工合同直接约束青岛市城乡建设委员会与南京三乐公司。
案例3：标力建设集团有限公司与浙江五洲工程项目管理有限公司、浙江省环境监测中心建设工程施工合同纠纷案【杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1372号、杭州市中级人民法院（2016）浙01民终3532号】
（1）合同签订情况：
2010年7月13日，浙江省发展和改革委员会与五洲公司、环监中心签订《浙江省政府投资项目委托代建合同》，约定委托人委托五洲公司全过程代建涉案工程。代建工作范围与内容包括：1、前期工作代理范围：组织项目可研、工程勘察、初步设计编制；办理可研报告、初步设计、土地征用、拆迁、环保、消防等手续；2、建设实施代建范围：组织施工图设计、施工、监理、设备材料选购等、办理工程规划许可证等手续、工程合同的洽谈签订与履约监督管理、编制年度计划、投资计划、用款计划申请、工程验收、负责通过有关职能部门的审计检查。代建管理期限自合同签订后至竣工验收之日起满两年。
2011年3月22日，标力公司与五洲公司、环监公司签订《浙江省环境监测监控应急业务用房工程建设工程施工合同》。
（2）关于工程款支付主体的裁判要旨：
案涉《建设工程施工合同》约定五洲公司受浙江省发展和改革委员会授权实施项目管理，即在签订合同时标力公司已知五洲公司系受托人。但是在合同内容中，关于工程的管理、款项支付等各方面的合同义务均为五洲公司，从未体现委托人的相关权利义务。而工程款实际支付过程中，也是由受托人五洲公司参与审核，并由五洲公司支付给标力公司，委托人浙江省发展和改革委员会未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。故该合同应认定为仅约束五洲公司与标力公司，并不直接约束委托人。
案例4：福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司与莆田市妈祖城开发建设有限公司、莆田第一中学建设工程施工合同纠纷案【莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第373号、（2013）莆民终字第1502号】
关于工程款支付主体的裁判要旨：
虽然妈祖城公司是代建单位，但妈祖城公司是以自己的名义与闽辉公司签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第403条规定，经本院释明，闽辉公司选择妈祖城公司作为相对人主张权利。故本案民事责任应由妈祖城公司承担。
案例5：联建建设工程有限公司与深圳华昱投资开发（集团）有限公司、深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷案【广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法房初字第2号、广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号】
（1）合同签订情况：
2002年6月27日，龙岗交通局与华昱公司签订《深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程总承包建设协议书》，约定龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包；项目建设资金来源为深圳市人民政府拨款，并由龙岗区人民政府委托龙岗交通局实行项目专项建设资金的调拨。
2003年9月24日，龙岗交通局向华昱公司出具《授权委托书》，授权华昱公司就深平快速路特区内连接段工程的第一标段与联建公司签订施工合同。同日，联建公司与华昱公司签订《深圳市建设工程施工合同》，约定华昱公司将深平快速路特区内连接段1标段工程发包给联建公司施工。
（2）关于工程款支付主体的裁判要旨：
龙岗交通局与华昱公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向联建公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此华昱公司主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
上述5个案例中的当事人均为委托代建模式下的施工单位、委托单位及代建单位。案例1、案例2的裁判结果均是委托单位单独承担付款责任；案例3、案例4的裁判结果均是代建单位单独承担付款责任；案例5的裁判结果是委托单位与代建单位承担连带责任。接下来本文会对上述案例中的裁判口径进行梳理，并结合相关民法理论做一些检讨分析。
相关裁判口径的梳理与检讨
（一）委托代建合同成立即同时意味着代理权授予行为成立
1、裁判观点摘录：
详见案例1、案例2、案例3关于工程款支付主体的裁判要旨。
2、检讨：委托关系成立未必同时伴随代理权成立
通说认为委托代建合同的性质是委托合同【4】，但是委托合同关系的存在并不意味着委托单位与代建单位之间一定存在着授权关系。对于代理的基础法律关系与授权关系，中国实证法规范历来采德国民法上的代理理论，坚持代理权的授予行为独立于委托合同等基础法律关系而存在【5】，即委托合同等基础法律关系仅使受托人负有为委托人处理事务的义务，而代理授权则使代理人取得将代理行为之效果归属于被代理人的权利。无论是《民法通则》第69条，还是《民法总则》第173条，均将“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”作为委托代理终止的法定事由，可谓是代理权授权行为与委托合同分离原则的实证法体现。
案例1、案例2、案例3中的裁判观点没有坚持委托授权与委托合同相分离的原则，使得授权行为的效力可能直接受到委托代建合同效力瑕疵的影响。此外，如果代理权系经合意而产生，那么委托单位将无法单方面撤回代理授权，同样代建单位也不得单方面辞去委托，否则委托单位或者代建单位都会面临违约。
（二）施工单位在订立合同时知道委托单位与代建单位存在代理关系时，施工合同直接约束委托单位与施工单位。但如果施工合同的内容未体现委托单位的权利义务，施工合同履行过程中委托单位也未尽管理、付款义务，则施工合同不能约束委托单位。
1、裁判观点摘录：
详见案例2、案例3关于工程款支付主体的裁判要旨。
2、关于如何适用《合同法》第402条【6】的检讨：
（1）代建单位代理人身份的查明
自从《合同法》在“委托合同”一章中规定第402条【7】内容之后，在司法实践中确实出现了大量本无代理因素，但裁判机关却鬼使神差地认定无辜案外人承担责任的判例。因此在代建项目纠纷中适用合同法第402条时，既要严格审查是否有充分的证据证明代建单位拥有代理权，还需审查施工单位在签订施工合同时是否知道代理行为存在。
关于代建单位是否拥有代理权这一问题，前三个案例都秉持“委托代建合同成立的同时代理权授予行为亦成立”这一裁判观点，对此前文已有评述，不再赘述。关于施工单位签约时是否知道代理行为存在这一问题，案例2凭借招标文件中已载明的信息（涉案工程系由财政拨款并实行代建制的市政工程）认定代建单位在签订施工合同时已标明其代理人身份，对此，我们倾向于认为：虽然大陆法系国家确有根据客观情况推定代理人身份的规定，但对于代建单位的代理人身份是否为施工单位所知晓，客观的判断标准只能是代建单位将书面授权文件（无论代理权的授予方式是内部授权还是外部授权）展示给施工单位，裁判者不应轻易推定施工单位已知悉代建单位的代理人身份。
（2）是否有确切证据证明施工合同只约束代建单位、施工单位？
在案例3中，裁判者以施工合同未体现委托单位的权利义务，施工合同履行过程中委托单位也未参与工程款审核、支付等理由认定施工合同只约束代建单位和施工单位。对此，我们倾向于认为：《合同法》第402条所述的“确切证据”应当是指施工合同中出现委托单位与代建单位之间不存在代理行为等约定或者有某种交易习惯可以确认委托单位与施工单位之间不得发生权利义务关系。
（三）代建单位未能证明施工单位在签约时知道委托单位与代建单位存在代理关系，承包单位选择单独起诉代建单位的，代建单位独立承担付款责任。
1、裁判观点摘录：
详见案例4关于工程款支付主体的裁判要旨。
2、关于如何适用《合同法》第403条【8】的检讨：
《合同法》第403条规定了第三人不知代理人身份的间接代理情境下，如果本人因自身原因对受托人违约，进而导致受托人对第三人违约，那么第三人有权行使选择权。具体到委托代建纠纷中，裁判者首先应当严格审查委托单位与代建单位之间是否存在授权代理关系，因为只有受托人为本人利益服务时，出现问题后才有披露本人的必要。此外，还要严格审查委托单位在委托代建合同项下是否存在违约行为且该种违约行为是否最终导致了对施工单位利益的损害。
（四）委托单位虽然不是施工合同的主体，但以实际行为参与到合同履行中，构成债务加入【9】，应当与代建单位共同承担连带责任。
1、裁判观点摘录：
详见案例5关于工程款支付主体的裁判要旨。
2、检讨：委托单位债务加入是否必须以债务承担合同的存在为前提？
在案例5中，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，这份三方协议明确约定委托单位龙岗交通局应以发包人的身份参与到涉案工程中，履行代建单位作为项目建设期法人应承担的部分责任。委托单位与另外两方当事人共同达成以债务加入为目的的合同，此种情况下委托单位当然应在三方协议约定的范围内对施工单位承担相应的法律责任。
然而在司法实践中还存在着委托单位虽未与代建单位、施工单位签订任何补充协议或者做出任何单方承诺，但却以实际行为参与到施工合同履行过程中的情况（如委托单位直接将工程款支付给施工单位、施工单位直接向委托单位开具发票、委托单位直接向施工单位下达施工指令）。在该种情形下，裁判者应当结合委托单位参与施工合同履行的具体情况来综合认定委托单位与施工单位之间是否真正形成了债务承担的合意，而不应轻易认定委托单位以实际行为表明债务加入。
注释：
【1】所谓建设期项目法人，实施的是业主方项目管理，而其他项目管理模式（诸如风险型CM模式、PMC模式）实施的都是承包商项目管理。
【2】在非经营性政府投资项目中，委托代建合同签订时往往存在两种模式。一种是由政府投资人代表与代建单位签订委托代建合同（如《天津市建设工程项目代建管理试行办法》第9条规定），另一种是由政府投资人、使用单位与代建单位三方共同签订委托代建合同（如《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》第6条规定：“代建单位确定后，市发改委、使用单位、代建单位三方签订相关项目委托代建合同。”）
【3】参见冯小光《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”
【4】有观点认为：委托代建关系中具有一定的行政管理因素，委托单位在代建项目中往往不享有任意解除权，代建单位处理委托事务取得的财产在交付上也不同于一般委托合同中受托人的财产交付义务。因此，委托代建合同除了委托合同性质外，还兼具管理服务合同的特征。参见程世刚、余学文、王帅：《如何认定工程委托代建合同项下委托人对第三人需承担的法律责任》，载金杜研究院微信公众号2018年6月13日。
【5】据王泽鉴先生考察，德国民法上“授权行为与基础法律关系相区分”这一代理权独立性理论在大陆法系国家已经深入人心，甚至英美国家也开始区分授权行为与基础法律关系。参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年8月版。
【6】《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
【7】徐海燕老师认为，中国合同法第402条、第403条均脱胎于英美代理法及《国际货物销售代理公约》，英美法中的代理可以划分为三种类型：公开被代理人姓名的代理（显名代理）、隐名代理和不公开被代理人身份的代理。中国合同法第402条规定的是隐名代理，第403条规定的是被代理人身份不公开的代理。
【8】《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”
【9】所谓债务加入，又被称为并存的债务承担，指新的债务人加入到债的关系之中，与原债务人共同承担债务的情况。
参考文献：
1.米万国、任远主编：《工程项目代建管理实务与操作》，中国计划出版社，2009年12月版。
2.王建中主编：《代建项目管理指南》，天津大学出版社，2013年1月版。
3.梁慧星著：《民法总则讲义》，法律出版社2018年5月版。
4.崔建远著：《民法总则：具体与抽象》，中国人民大学出版社2017年11月版。
5.崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社，2010年2月版。
6.尹田著：《民法典总则之理论与立法研究（第2版）》，法律出版社2018年8月版。
7.李永军著：《民法总则》，中国法制出版社2018年1月版。
8.徐海燕著：《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版。
9.王洪亮著：《债法总论》，北京大学出版社2016年5月版。
10.韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月版。
11.曲笑飞：《建设工程代建模式中的工程款支付主体认定——基于15个典型案例的分析》，载建纬杭州律师事务所微信公众号2016年8月11日。
12.刘畅：《政府投资项目委托代建模式：工程款支付主体的类型化司法认定规则》，载审判研究微信公众号2019年5月20日。
13.陈鑫范、陈姗姗：《委托代建合同的委托人若未加入建设工程施工合同的履行，则无需对代建单位支付工程款承担连带责任》，载律行天下微信公众号2018年1月17日。
14.程世刚、余学文、王帅：《如何认定工程委托代建合同项下委托人对第三人需承担的法律责任》，载金杜研究院微信公众号2018年6月13日。
15.方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》2019年第1期。
