婚姻财产的保护是高净值人士的重要诉求，而信托资产隔离中的重要功能之一即为婚姻财产保护。许多高净值人士在设立境外信托时常选择自由裁量信托的结构来实现这一目的。更甚者，还有结合运用婚前财产协议或婚内财产协议的方式，以期实现“双保险”。然而，近年来，在境外已经有效设立的信托被离婚诉讼“击穿”（击穿一词或许能博眼球，但笔者内心并不愿意使用该词，特此说明，下文详述）的案例时有发生。2019年7月8日，香港高等法院的一则终审判决，可以说再次“击穿”的一个自由裁量信托，即LCYP诉JEK案。据笔者了解，这是全球最新的一则通过离婚诉讼分割信托财产并且变更婚前财产协议的案件。该案引发了很多思考。例如：设立自由裁量信托究竟还能否实现保全家族财富的效果？婚前协议及婚内协议是否能避免婚变对财富的分割？

　　随着高净值人士逐步把财富管理主要目标从增值转向保值和传承，离岸信托和美国信托获得了前所未有的关注。然而，信托原本作为一项极富个性的财富管理工具，当下却有将其“标准化”的一个趋势。信托工具“标准化”的后果，轻则无法实现委托人财富管理和传承的诉求，重则使信托无法经受婚变或债务等外部冲击。无论是离岸信托还是美国信托，绝大部分信托的法域均为继受英国法。我国香港地区也继受了英国法。也正因如此，香港高等法院的这则判决极具启示意义。就该则判例，笔者拟通过系列文章进行解读。本篇为首篇。

　　案件背景

　　2019年7月8日，香港高等法院对于LCYP诉JEK案做出了一份终审判决[1]。该案中，原夫妻双方在美国新泽西州缔结婚姻并共同生活，W（妻子，下同）在香港出生，2004年2月取得美国公民身份；H（丈夫，下同）在美国出生，为美国公民。H在其父所创立的家族企业工作，持有家族企业10%股份，W也曾有自己成功的个人事业。二人在婚前签有“婚前财产协议”（Pre-Nuptial Agreement）[2]，且协议有效[3]。婚后W的工资存入二人在美国的共用账户，而H另有一个私人账户。W对家庭支出和房贷均有贡献。婚后家庭的财务状况显著提升，W便辞去工作，做了全职太太并生了两个孩子。

　　2012年，H和其父经营的家族企业的资产出售给了香港一家上市公司的子公司，H在交易前不久，设立了自由裁量信托“Trust II”，并在交易完成后不久将所得收入的大部分注入信托。2013年，夫妻房产被转移至信托中（信托间接通过一间公司持有房产），公司99%股权由“Trust II”持有，而余下的1%股权被H持有。法庭确认H于2012年4月之前有婚外情，W及两个孩子于2013年移居香港，2014年4月起诉离婚。

　　涉案自由裁量信托

　　本案涉信托之一，“Trust II”是一个自由裁量信托（Discretionary Trust）,设立地在美国特拉华州，设立人（Grantor）为本案中的H前夫,受托人为特拉华州的持牌信托公司，受托人同时也是本案的第二被告。H将其父亲指定为信托的分配顾问（Discretionary Advisor）和保护人（Protector），且信托条款规定所有分配须经由父亲的书面指示进行。根据信托契据的规定，H作为Grantor有权替换保护人，且保护人有权修改保护人条款。

　　自由裁量信托是信托实务中的一种分类，其判定需依据信托契据的条款。自由裁量信托，系指针对信托分配事务而言，受托人有责任或权力（需根据信托契据条款判定）分配信托财产给受益人，具体分配事项由受托人酌情决断。自由裁量信托的优势在于分配的灵活性，当然也要求委托人对受托人的高度信赖。受托人有权利决定的事项包括：分配信托财产抑或收益、分配给哪一个受益人、何时分配等。实务中，许多自由裁量信托的受益人的人选是不确定的，也就谈不上受益人对信托财产享有确定的信托利益和权利。也正因为受益人对信托财产没有确定的信托利益和权利，某种程度上也就意味着受益人的债务、婚变等风险能够得到隔离。

　　W认为H实际上可以间接控制信托。H则认为保护人权利并非完全不受限，而是必须遵从契据中设立人的意愿。信托契据显示，保护人的权力是为了“信托的适当及有效管理”。保护人需受制于委托人在信托契据中的意愿，而委托人的意愿却是——在未得到分配顾问同意的情况下不得进行任何分配。

　　因该信托是依据美国特拉华州法律设立的信托，受托人是美国特拉华州持牌受托人，对于W针对“Trust II”信托资产提出的诉求，法官并未对上述信托结构的具体争议做出明确判断，巧妙避开了信托本身的争议问题，而是从财产控制角度通过“查曼测试”（Charman Test）[4]认定信托财产为H个人的财务资源（resources）。即，如果H要求受托人将全部或部分信托本金分配给他，受托人很有可能这样去做[5]。

　　离婚诉讼中对信托财产的“击穿”

　　如前所述，“击穿”一词或许能博眼球，但笔者内心并不愿意使用该词。英美法下，从对信托进行“攻击”的角度看，一来是从信托法的角度，主张信托为“虚假信托”，另外则是在离婚诉讼中主张信托为一方的财务资源，从而通过离婚诉讼进行分割。尽管“击穿”并非严格意义的法律用语，但或可作为一项可被广大人民群众喜闻乐见的结果性描述吧。

　　“查曼测试”（Charman Test）是Charman诉Charman[2007]EWCA Civ 503一案中所确定的一项测试标准，被用来判定一项财产是否构成婚姻财产。2014年，香港高等法院在Poon Lok Otto诉Kan Lai Kwan Kay与HSBC International Trustee Ltd.一案中，运用了“查曼测试”（Charman Test）。该案中，丈夫设立了一个自由裁量信托，受益人为家庭成员，信托财产是一间公司84.63%的股权。离婚诉讼发生时，信托受益人为三人，包括丈夫、妻子和他们的女儿。本案中，法院利用“查曼测试”（Charman Test）判定信托属于婚姻财产，原因是“如果丈夫告知受托人预付全部信托财产和/或信托收入，受托人考量全部相关因素后，很可能会照做”。法院之所以做出如此判决，考量了一下因素：第一，丈夫“身兼数职”，既是委托人、保护人还是潜在的受益人；第二，从过去的信托实际分配来看，受托人对于丈夫的分配请求反应“迅速”，尤其曾出现过信托下的公司分红后立即从信托中分配的情形；第三，丈夫有更换受托人的权利，法院据此认定委托人对信托的高度控制。

　　LCYP诉JEK案中，H父作为H一方的证人出庭作证，并接受了交叉询问。虽然H父的表述对于H有利，但是并未被法官所采信。法官的理由有三。第一，H父的证言明显前后不符（shift）。H父曾明确表示其只会同意将相当于房产价值的一半分配给W。但此前H父却也表示过，即便H的Open Proposal，H父也会同意批准分配。第二，H父认为Trust II中的财产属于H，如果H提出了基于合法目的的分配建议，H父将会同意。同时，H父也指出了婚前财产协议是一个分歧点，H父也表达了如果W从信托中获得财务，H父则认为与婚前财产协议有所冲突。第三，H曾从Trust II中获取总计一百万美元贷款，H还曾将房屋注入Trust II，整个过程中H父也承认，他对于H的要求只是“言听计从”。总之，法院总体上认为H父作为一个理性人，对于H的行为和要求是支持的。从H父证言中，法院认为H父不会基于H需承担责任而分配财产。因此法官判定，Trust II属于H的可用财务资源。

　　自由裁量信托的误读

　　虽然上述案件判决中，法官没有基于美国特拉华州法律直接对信托结构进行法律分析，但却从实质重于形式的角度，直接将信托财产认定为H个人的财务资源（resources），这对于自由裁量信托在离婚财产隔离和保护功能产生了一定的冲击。香港法并非信托契据的准据法，香港法院也并非约定管辖法院，但该案中香港法官绕过了判断信托本身的法律结构和效力，从家事法的角度对信托财产的性质进行认定。一直以来普遍认为，自由裁量信托中受益人的信托利益分配是不确定的，也就谈不上对信托财产享有确定（vested）的信托利益和权利。因此，设立自由裁量信托就想当然可以实现资产隔离和保护的效果，是一种误读。

　　自由裁量信托的确是一种很好的资产规划工具，但应进行合理设计和使用。首先，在信托本身结构设计上，应尽量避免“表面上”的自由裁量和“实质上”的控制和所有。其次，在本案的警示之下，还应关注境外不同法域（不仅仅是信托设立地）的婚姻家事立法和原则的冲击。在本案中，法官虽然没有基于美国特拉华州的法律对信托结构进行深入剖析，但实际上结合夫妻二人的婚前财产协议，从婚姻和家庭财产分割的角度，综合运用了香港判例[6]在审理婚姻家事案件中的“公平原则”，“查曼测试”（Charman Test）并创立了“实际需求”（Real Need）等原则，而信托资产如果在此过程中被认定为H个人的财务资源（resources），则很可能进行还原并分割执行。

　　延伸思考兼下篇预告

　　自2013年家族信托元年以来，我国家族信托发展迅速。部分家族信托为委托人保留了一定的控制权，如投资决策权、分配权等等，即便个别“巧立名目”设立有保护人或指定权人，并由这些人员行使控制权，但这些人员的任命也往往由委托人变相控制。相当部分委托人将婚内财产设立家族信托，为确保委托人设立信托财产合法性要求，需配以“配偶同意函”。配偶同意函除同意委托人将夫妻共有财产设立信托以外，还通常一揽子同意委托人设立信托后对信托文件的变更等。此种信托中，委托人的配偶，如面临设立信托后的婚变风险，如何挑战信托？似乎从国内法的角度，也存在着信托法维度和婚姻法维度的选择。下一篇，笔者拟结合婚姻财产制度展开探讨。

　　注释及引用

　　[1][2019]HKCFI 1588

　　[2]本案涉及到跨境婚姻及信托的很多问题（如婚前协议、香港婚姻财产分割程序适用等），本文仅从自由裁量信托对婚姻财产保护的角度进行分析。

　　[3]有关婚姻财产协议，分为婚前协议（ante-nuptial settlement）和婚后（post-nuptial settlement）协议，无论婚前还是婚后协议，普通法下的法院均有广泛的权力予以调整，以保护经济弱势的一方。

　　[4]也称“可能性测试”（likelihood test）

　　[5][2019]HKCFI 1588 para 92,“if the husband were to request it to advance the whole(or part)of the capital of the trust to him,the trustee would be likely to do so”.

　　[6]WYSL v FHCBA[2018]中对于公平原则，需进行“五步判断”：（1）资产识别；（2）评估财务需求；（3）决定采用“共享原则”（Sharing Principle）;（4）考虑是否有充分的理由偏离“均等分隔”；（5）决定结果。