近日，北京市第一中级人民法院针对余金平交通肇事案（以下简称“本案”）作出的二审判决在法律界引起热议。其中争议的核心焦点在于，在被告人上诉及检察机关抗诉均主张一审判决量刑“过重”的情况下，二审法院能否“逾越”所谓“上诉不加刑”的原则作出加重被告人刑罚的判决。

　　背景介绍

　　本案中，余金平因涉嫌犯交通肇事罪，被北京市门头沟区人民法院判处有期徒刑二年。一审宣判后，余金平以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院改判适用缓刑；一审公诉机关以原判量刑错误为由提出抗诉，并主张己方对余金平提出适用缓刑的量刑建议适当，北京市人民检察院第一分院对此抗诉意见予以支持并建议二审法院予以改判。

　　然而，在“控”、“辩”双方的“夹击”之下，二审法院既没有对余金平适用缓刑，也没有对一审判决维持原判，而是以长达8000余字的篇幅对“抗辩争议焦点”进行了详尽的评述，并据此对余金平判处有期徒刑三年六个月。相较于一审判决，二审法院无疑加重了被告人余金平的刑罚。

　　争议

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定可知，第二审法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的的刑罚，人民检察院提出抗诉的，不受此限制。

　　据此，从文义上看，在检察机关提出抗诉的二审案件中，二审法院可以不受“上诉不加刑”的限制，加重被告人的刑罚，本案就属于此种情形。

　　而本案看似无可厚非的裁判结果之所以会引起法律界广泛的争议，主要原因在于，二审中，检察机关的抗诉与被告人的上诉在基本诉求上近乎一致，即均认为一审判决量刑不当并请求二审法院对被告人适用缓刑，在这种情形下，二审法院加重被告人余金平的刑罚是否违背了“不告不理”的诉讼原则，是否僭越了审判职责，是否违背了“上诉不加刑”的原则等成为本案主要争议所在。

　　下面，笔者将围绕上述三方面争议，谈一下对本案的几点思考：

　　1、“不告不理”是否属于刑事审判中的“金科玉律”

　　在现行法律制度下，“不告不理”作为民事审判中的一项诉讼基本原则已无太大争议，这也与民事法中的当事人“意思自治”原则相呼应。在民事案件中，诉争各方当事人基于意思自治提出各自的诉讼请求及主张，人民法院在尊重当事人“意思自治”的前提下，本着“不告不理”的原则作出裁判是没有问题的，毕竟，民事审判解决的仅仅是诉争各方当事人的权利义务问题。

　　而在刑事审判中，特别是公诉案件的刑事审判中，人民法院的审判除了涉及对控辩双方观点和意见采纳与否之外，还要承担维护社会主义社会秩序、维护社会公平正义的职责。由此，在刑事审判中，人民法院不仅要在控辩双方之间要做“选择题”，更要在罪与罚上做“判断题”。

　　在这种情况下，如果仍然坚持刑事审判要奉行“不告不理”的诉讼原则，则有可能导致这样一种极端的消极局面，即人民法院的审理只能在指控意见和辩护观点中进行选择，假如控辩双方的观点均存在错误，人民法院也只能“将错就错”的作出裁判。这不仅不当限缩了审判职能的发挥，更无益于社会公平正义的实现。

　　需要说明的是，笔者并非否定“不告不理”原则之于诉讼活动的意义和价值，但不可否认的是，在刑事诉讼法的立法层面上，“不告不理”原则的内涵和外延并未得到明确的、具体的、系统的规定。而在制度构建缺失的情况下，一味强调对某一原则的贯彻落实，恐怕很有可能会导致对法律的误读和错误的适用。

　　事实上，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院的定罪权和量刑权均独立于公诉机关的指控权和求刑权，围绕刑事审判的定罪量刑也并非只是针对指控意见的“不告不理”。具体体现在：

　　关于“定罪权”的独立性：根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。据此，人民法院的定罪权显然可以独立于公诉机关的指控，刑事审判中的定罪活动也并非只是针对指控罪名的“不告不理”。

　　关于“量刑权”的独立性：根据《刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”据此，人民法院的量刑权实际也独立于公诉机关的求刑权，刑事审判中的量刑活动也不是针对公诉机关量刑建议的“不告不理”。

　　综合上述分析，我们可以看到，作为一项重要的诉讼原则，“不告不理”固然具有其意义和价值，但从刑事诉讼法及相关法规、司法解释的现行规定来看，“不告不理”并不是刑事审判活动的“金科玉律”，不仅如此，现行法律、司法解释关于人民法院“定罪权”和“量刑权”的规定恰恰体现的是刑事审判活动的“能动性”，而非依托于“不告不理”原则的被动性。因此，笔者认为，在立法尚未对“不告不理”予以明确规定的情况下，不宜以该原则来约束刑事审判活动，以免因制度构建的“缺失”而导致对法律理解和适用的错误。

　　2、本案二审法院的加刑处理是否僭越了审判职责

　　在涉及本案的评论观点中，有这样一种观点得到了很多人的支持，即二审法院加重被告人余金平刑罚的做法实际是“以审代控”，即以审判之名行指控之实，实际是对审判职责的僭越，超出了审判活动的“本分”。

　　持这种观点的人认为，在本案二审过程中，检察机关的抗诉与被告人的上诉在基本诉求上近乎一致（均要求二审法院对被告人适用缓刑），由此，原本的“控辩冲突”已经消解，而二审法院的加刑处理无疑又引起了本不该存在的“辩审冲突”，这种对“辩审冲突”的引起恰恰就是二审法院僭越审判职责的体现。

　　对此，笔者认为，上述关于“诉讼冲突”的理解恐怕在某种程度上混淆了实体与程序的区别。在笔者看来，刑事诉讼中的“诉讼冲突”（无论是“控辩冲突”，还是“辩审冲突”，亦或是“控审冲突”）应是诉讼各方基于刑事诉讼法对各方诉讼职能的分配而产生的冲突，是形式意义和程序意义上的冲突，是诉讼各方基于各自独立主体地位所产生的冲突，而非诉讼各方对案件实体问题处理上的意见及观点上的冲突。

　　应当说，只要诉讼活动客观存在，只要控、辩、审三方相互独立，各司其职，三方之间的冲突就永恒存在，既然如此，就不应当以有的冲突已经消解或者有的冲突不应存在来作为评判本案二审法院的加刑处理正当与否的根据和理由。

　　而说到本案二审法院是否僭越审判职责的问题，持肯定观点者往往认为本案二审法院通过加刑处理作出了对被告人不利的实体裁判，因而认为二审法院“以审代控”。

　　对此，笔者认为，判断法院是否恪守审判职责的标准应当是法院的审判活动是否遵守了刑事诉讼法的相关规定，而不应当是法院对案件实体问题所持有的裁判观点。原因在于，如前所述，一方面，控、辩、审三方的冲突永恒存在；另一方面，法院的“定罪权”和“量刑权”又具有相应的独立性，因此，在案件实体问题的裁判观点上，法院既不可能绝对的支持控方，也不可能绝对的支持辩方，既然如此，我们显然就不能因为法院作出不利于被告人的实体裁判就认为法院没有恪守审判职责，更不能因此就认为法院代行了“指控职责”。

　　实际上，对检察机关是否恪守检察职责的判断标准同样也应当是刑事诉讼法的相关规定，而非检察机关对案件实体问题所持有的观点和意见，这在本案中尤为明显。如前所述，本案二审中，检察机关的抗诉意见与被告人的上诉请求近乎一致，但却没有人认为检察机关僭越了检察职责“以检代辩”。由此，既然本案中的检察机关都能够“可甜可盐”，那为什么二审法院就必须只能作出有利于被告人的裁判，否则就是对审判职责的僭越呢？

　　因此，司法机关对案件实体问题如何处理所持有的观点和意见并不是判断相关机关是否恪守审判或者检察职责的根据和理由

　　综上，笔者认为，所谓“辩审冲突”也好，所谓“以审代控”也罢，实际都不能作为评判本案二审法院僭越审判职责的根据和理由，对此问题的探讨最终还应当回归到刑事诉讼法的相关规定，即本案二审法院的加刑处理是否违反了“上诉不加刑”的原则。

　　3、本案二审法院的加刑处理是否违反了“上诉不加刑”的原则

　　如前所述，本案二审在形式上符合《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的情形，属于人民检察院提出抗诉的二审案件，不受该条第一款所规定的“上诉不加刑”原则的限制，从这个角度来看，二审法院对被告人余金平的加刑处理似乎并无不当。

　　但本案争议的“症结”在于，检察机关的抗诉意见并非要求二审法院加重对被告人的刑罚，而是与提出上诉的被告人余金平“一并”要求二审法院对被告人适用缓刑，这种诉求内容上的一致性让部分法律界人士认为本案实际并不存因检察机关抗诉所引起的“抗诉审”，并认为本案在实质上仍然是因被告人上诉所引起的“上诉审”，因此，本案实际仍应受“上诉不加刑”原则的限制，并由此得出二审法院的加刑处理违反了“上诉不加刑”的结论。

　　另有律界同仁援引全国人大法工委在《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》中提到的“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”这一观点，并据此得出本案二审法院的加刑处理违反了“上诉不加刑”的结论。

　　对此，笔者的看法是，如前所述，控、辩、审三方的冲突是程序法意义上的冲突，上诉也好、抗诉也罢，作为一项法定的诉讼活动，一经实施，势必应当引发相应的法律后果，这是法律的规定，也是法律的权威性所在，因此，如果无视诉讼活动的程序法意义，而从所谓的“实质”、“实际”、“实体”等角度去评判本案二审究竟是“抗诉审”还是“上诉审”不仅缺乏法律依据，而且有损法律权威。

　　而对于上述全国人大法工委的观点，笔者是持赞成态度的，但赞成归赞成，笔者还是认为该观点不能成为认为本案二审法院的加刑处理违反“上诉不加刑”的根据和理由。原因在于，我国是成文法国家，任何学理上的见解都不能成为超越法律、法规等规范性法律文件的存在，特别是在相关见解中的具体内容并未见诸于法律条文的情况下，就更不能以“目的解释”为由将相关学理上的见解作为断案的根据和理由。

　　此外，笔者还想强调的是，相较于个案，学理见解和目的解释的意义更多体现在对立法的推动和对司法解释的完善。而如果在个案中过于鼓励审判人员以“目的解释”的思维来理解和适用法律，某种程度上可能会导致法律滥用的风险。

　　而耐人寻味的是，在有关本案的探讨中，主张本案二审法院应以目的解释适用《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款的观点普遍也认为二审法院应在本案中贯彻“不告不理”的原则，由此就形成了这样一个矛盾的现象，即在对法律的理解上，奉行“目的解释”的审判人员可能因对法律的扩大解读成为思维上的“巨人”，而在法律的适用上，奉行“不告不理”又会使审判人员因为裁判行为的谨小慎微成为行动上的“侏儒”。

　　笔者相信，“巨人”也好，“侏儒”也罢，都不应当是刑事诉讼法下审判人员的“理想形象”，因此，无论是对刑事诉讼法的“目的解释”，还是对“不告不理”的坚持和提倡，都不能成为评判本案二审加刑处理违反“上诉不加刑”原则的根据和理由。

　　综上所述，笔者认为，根据现行法律、法规及司法解释的规定，余金平交通肇事案的二审判决并未违反“上诉不加刑”的原则，相关审判人员也不存在僭越审判职责的问题，至于“不告不理”及对《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款的“目的解释”虽然具有一定的合理性，但均未成为超越成文法的存在，如果以此为出发点进行分析，则本案二审的加刑处理似乎是错误的，但如果从现行成文法来看，则本案二审的加刑处理又不应存在错误。因此，“似错非错”就是笔者对本案的看法。

　　以上评述仅供参考，如与部分法律界同仁的观点存在分歧，也请多包涵，毕竟只是说说而已。