近日，丽江女子水果刀“反杀案”时隔14年改判，再审法院推翻了原审法院对防卫过当的认定，由缓刑改判7年，此判决一出，便在网上引起了广泛关注和诸多思考。在近几年国家大力鼓励人民群众同违法犯罪行为作斗争，并通过发布一系列指导案例来认定正当防卫的大背景下，在国家推行宽严相济的刑事政策，刑事司法由对抗式逐渐向修复式司法推进的过程中，再审判决非但否定了防卫过当，且加重了原审被告人冷兰的刑罚。这不禁让人们疑惑：正当防卫到底该如何认定？公诉案件证明责任及证明标准问题又该如何解决？检察院抗诉的再审能否加重被告人刑罚？法院的公信力及人们对法律可期待利益的保护又该如何实现？本文仅以现有的信息为基础，略陈简述，以供探讨。

　　案情简介：

　　冷兰的丈夫刘某平与曾某利有婚外情，为此，夫妇间发生过纠纷。案发当日的2006年6月23日晚，曾某利在她的租屋内，与刘某平发生争执。随后，曾某利多次给冷兰打电话，进行挑衅，并要求冷兰“过来领人”。接到电话时，冷兰正在削水果。她顺手把水果刀带上，开车前往曾某利的租屋。当晚22时40分许，冷兰和曾某利见了面，随后发生了争吵。争吵中，曾某利跑进厨房，拿了一把菜刀出来，在冷兰面前晃动菜刀，冷兰立即拿出水果刀，与曾某利对峙，并撕打了起来。后曾某利再次跑回厨房，双方停止了撕打。曾某利再次出来时，冷兰和刘某平发现，曾某利的腹部已被水果刀刺伤。

　　2006年12月5日，永胜县人民法院（原审法院）作出判决：认为冷兰构成故意伤害致人死亡，但冷兰在受到他人持刀威胁的情况下，用自身携带的水果刀相对抗，属于正当防卫，但是其防卫行为超过了必要限度，造成了对方死亡的重大损失，应认定为防卫过当。结合积极赔偿损失、受害人重大过错、偶犯等情节，以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年11月11日，丽江市人民检察院提出抗诉，认为原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾、无法排除合理怀疑，因此认定冷兰的行为构成防卫过当的基本事实不清，证据不足。2020年4月15日，华坪县人民法院再审作出改判，认为防卫过当的事实不清，不能成立。否定防卫过当的情节，以故意伤害罪，将原来的缓刑判决改为有期徒刑7年。目前，冷兰坚称自己为正当防卫，并提出上诉。

　　一、正当防卫的立法本意及与故意伤害罪的边界如何认定？

　　（一）正当防卫的立法本意：强化公民的正当防卫权利

　　正当防卫是最重要的正当行为，各国刑法对此都有专门的规定。我国早在1979年《刑法》对正当防卫的限度就做了规定:第17条：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

　　虽然有规定，但是过于原则和笼统，没有针对暴力犯罪而实施正当防卫的专门规定，导致在很多情况下，遭受严重暴力侵害的行为人不仅得不到保护，反而可能以防卫过当被追究刑事责任。为了强化公民的正当防卫权利，赋予行为人在遭受严重暴力侵害时的自我保护的正当性，1997年《刑法》对正当防卫制度的规定做了如下修改：一是放宽防卫限度的条件；二是增设特殊防卫权的规定；三是不再单独规定防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。由此形成了我国正当防卫制度的鲜明特征：首先，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，而非制止不法侵害的最后手段；其次，正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益。

　　基于正当防卫制度的立法沿革及特征分析，我国在正当防卫制度的立法中，其本意在于强化公民的正当防卫权利，赋予行为人在遭受严重暴力侵害时的自我保护的正当性，这也与我国宽严相济、保障人权与惩罚犯罪的刑事政策相契合。

　　（二）正当防卫与故意伤害的边界认定

　　认定正当防卫关键在于“正当”二字，分析本案是否构成正当防卫或是故意伤害罪，可从防卫情状、防卫行为以及防卫意图三个要件予以分析。

　　首先，防卫情状是指正当防卫的起因条件和时间条件，即不法侵害正在进行。我们以现有的一审法院判决认定的证据材料来分析：被害人曾某利多次给冷兰打电话，进行挑衅，并要求冷兰“过来领人”，可见本案起因条件系曾某利主动挑衅而引起后续行为。两人见面后发生了争吵。争吵中，曾某利跑进厨房，拿了一把菜刀出来，在冷兰面前晃动菜刀，冷兰立即拿出随身携带的水果刀，与曾某利对峙。可见本案中，两人见面后曾某利首先使用菜刀进行挑拨，此时需要考虑的是，曾某利在未知冷兰携带水果刀的情况下先使用菜刀的行为能否触发王某的防卫情状？从目前的信息看，此时存在防卫情状，冷兰的防卫起因及时间条件皆是由曾某利挑衅而起，即冷兰持刀与曾某对抗的过程属于正当防卫。

　　其次，关于防卫行为。两人见面后争吵，曾某利跑进厨房，拿了一把菜刀出来，在冷兰面前晃动菜刀，此时冷兰处于严重危及自身人身安全的情形，即属于刑法第20条第3款规定的：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当的情形。

　　再次，关于防卫意图。冷兰的行为能否构成防卫行为，也需要考察冷兰的主观心理，是出于预见曾某接下来的伤害行为而作出防卫的目的，还是仍处于打斗状态下故意伤害冯某的目的。若无防卫目的，也不构成正当防卫。从一审法院判决的证据认定来看，冷兰拿出水果刀是在曾某先使用菜刀的前提下进行，可见其是具有防卫的意图。

　　若一审认定的上述事实清楚，证据充分，根据正当防卫的立法本意及上述边界认定的讨论，我们据此判断冷兰是正当防卫，而非防卫过当或故意伤害。

　　二、本案对防卫事实的举证责任应如何分配，证明标准如何界定？

　　首先，检察院代表国家行使公诉权，公诉案件举证责任由人民检察院承担。根据《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”同时根据《人民检察院刑事诉讼规则》第61条第2款：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。”由此可知，检察机关在公诉案件中要承担法定证明职责，并且要符合法定的证明标准：犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。若没有成功履行证明职责，则应该承担不利于国家专门机关的法律后果。其次，根据无罪推定原则。在原则主张任何人在未经法院生效判决确定为有罪前均应推定为无罪，若控方不能举出证据并达到法定的证明要求，被告人将被判无罪。再次，基于被告人在诉讼中所处弱势地位的考虑。被告人作为被追诉的对象，可能被采取强制措施以限制人身自由，他既没有强制收集证据的权力，也没有收集证据的现实能力，因此除法律特别规定外，不能要求被告人承担举证责任。

　　因此本案中，按照刑事司法逻辑，辩方提出正当防卫，如果控方无法通过证据“排除”辩方提出的这些“合理怀疑”，依据“疑罪从无”，辩方就可以进而主张法庭应“将疑点利益归于被告人”，并做出有利于被告人的裁判。但反观再审法院判决书认定冷兰不构成正当防卫的逻辑：“本案中，冷兰是否是在曾某利进去厨房拿着菜刀冲向自己时用水果刀刺伤对方，证据未达到确实、充分的证明标准，对防卫过当的认定不具有唯一性和排他性，证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑。”这是再审法院在无法确定曾某利拿刀在前还是受伤在前的前提下，直接否认曾某利的不法侵害、冷兰的防卫行为，把本应贯彻无法排除合理怀疑，则应“将疑点利益归于被告人”原则，却替换为“因为出罪的证据事实不清，无法排除合理怀疑”进而将不利后果由被告人承担，这明显属于对法院、检察院等国家机关角色定位不清晰，职责认识不准确，认定事实及适用法律逻辑错误。

　　但也有观点认为，正当防卫属于违法性阶层的正当化事由，与构成要件阶层的要件事实不同，控方不必主动承担证明责任。相反，辩方要对此承担举证责任，由辩方提出证据表明可能存在辩护事由。通常来说，在辩方提出的存在正当防卫的证据达到优势证据的程度之后，证明正当防卫不存在的责任便转移到了控方一边。控方对于正当防卫不成立的证明依然要达到排除合理怀疑的标准。由于相关理论研究不够深入，在司法实践中，法官的自由裁量空间过大，对于控辩双方举证责任的分配也相对混乱，这是我国刑事诉讼中亟待解决的问题。这也说出了目前我国司法实务中对正当防卫认定的痛点及难点。

　　三、本案经检察院抗诉后法院再审能否加重原审被告人刑罚？

　　本案系检察院依据审判监督程序提出的抗诉，根据《刑事诉讼法》第254条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”由此可知，上级人民检察院可依据法律监督机关的职能，对下级人民法院确有错误的判决提出抗诉。其中，对“确有错误”的判决可做两方面理解：一是认定事实上的错误，包括事实不清和证据不确实、不充分两个方面；二是原判决在适用法律上的错误，包括适用实体法和程序法两个方面，实体法即刑法，包括罪与非罪、轻罪与重罪、此罪与彼罪的界限混淆。而本案中，上级人民检察院（丽江市人民检察院）正是基于此向丽江市中级人民法院抗诉，但是对于检察院抗诉后，法院再审能否加重被告人的刑罚法律并未做明确规定，只有《刑事诉讼法司法解释》第386条作出了一般性的规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”虽然从文义解释的角度看，检察院抗诉似乎是再审一般不得加重原审被告人刑罚的例外情形，但问题关键在于法律并未明确规定检察院抗诉后法院再审结果的必然情形，因此当法律规范不明确并进而需要解释时，应当是一种价值路径，并不是一种任意的、机械的路径，还是要根据案件的不同情况进行分析。

　　本案中，首先，从事实层面，再审法院仍未查清案件事实。如上文所述，再审法院仍然无法确定曾某利拿刀在前还是受伤在前，此属于事实仍无法查清，证据不足；其次，从法律适用层面，根据《刑事诉讼法司法解释》第389条可知，原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪，而并非本案中的直接否认曾某利的不法侵害，据此加重被告人的刑罚，属法律适用错误，实体不公正。再次，从价值选择的角度，在国家鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争选取有利于防卫人的解释立场与“正义不向非正义低头”价值取向，适度放宽防卫限度，对防卫过当予以必要的“包容”。

　　四、司法公信力及民众对法律可期待利益的保护如何实现？

　　通过观看再审庭审视频可知，冷某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，辩解称自己是无辜的，也是受害者，是曾某利插足自己的婚姻，案发当晚多次打电话给自己，且事后已对曾某利家属进行了赔偿。在冷兰当时已经认罪并且积极对曾某家属进行赔偿的情形下，其对一审的判决结果应当有正当的可期待利益，特别当自己刑罚已经执行完毕时，冷兰自身在某个阶段的自由被剥夺，相应的国家行使刑罚权惩罚犯罪的目的已经达到，从契约论的角度，可认定参与者对特定的秩序达成共识，形成一种自然的状态，若双方有一方打破平衡，则就失去了正当性；这也一定程度上不利于维护司法公信力及法律稳定性。

　　法律的目的虽然有惩罚犯罪，实现个案正义，但程序的稳定性、民众对法律的预判力及自身可期待利益的保护实现也是非常重要的价值内容。在国家大力推进修复性司法构建及轻缓刑法的适用下，回归正当防卫的立法本意，建立司法公信力，树立司法权威。我们要理性看待个案公正与司法公信力的价值选择，从行为与结果层面进行综合判断，真正发挥法律应有的价值，维护国家司法及人民的切身利益！

　　参考资料：

　　1.陈光中主编：《刑事诉讼法》，第六版，第180页。

　　2.高铭暄：《正当防卫与防卫过当的界限》。

　　3.梁雅丽：《如何厘清正当防卫与故意伤害的法律边界》。

　　4.车浩：对丽江防卫案涉及的提证责任转移的问题评论。