《论行为的社会危害性及其程度的客观属性》一文是田文昌先生在1982年发表在《西北政法学院学报》（现西北政法大学学报）上的一篇文章。文章敏锐的指出了当时刚刚引进我国的犯罪构成四要件理论的固有瑕疵——客观行为判断与主观要素判断混同的缺陷，对该理论将“社会危害程度”当做主客观统一的概念来理解，提出质疑：“这种观点却又将行为的社会危害性当作一个主客观统一的概念来理解，认为行为的社会危害程度，不仅取决于行为的性质、手段、结果等客观方面的因素，而且还取决于行为人主观方面的因素”“认为行为的社会危害程度是犯罪构成四个要件的总合反映”“这种理解是值得商榷的”。文中明确“社会危害程度”作为“社会危险性”概念的量的表达，“如同行为社会危害性本身的属性一样，它的危害程度也属于客观范畴，具有客观的性质。”文章尝试提出了“运用主观危险性”的概念，以区别主观要素和客观要素的判断。重读此文，能够想象先生在当时抛出如此具有前瞻性的观点是怎样的“一石激起千层浪”，抑或在当年是否被视为了“大逆不道”。然回看刑法学的理论发展，正是因为一直都有如此前辈先驱，用自己准确的理论直觉提出问题，挑战既有理论框架的缺陷，才推动刑法学发展成为我国目前最为完善的实体法学。

　　1982年，刚刚粉碎四人帮之后恢复国家法治建设不久，从时间上判断，刑法犯罪构成理论及其主客观相统一理论，在司法实践中都尚未广泛展开，田文昌先生凭借敏锐的理论直觉通过逻辑论证，提出了四要件理论固有的瑕疵和缺陷，捕捉到主客观相统一理论被机械化的倾向。直到今天，此问题依然根深蒂固的存在于很多法律人的脑海中，亟待厘清。比如在当下热议的民航骗保案的大讨论中，有很多律师的逻辑是：一次两次也就罢了，可是多次以索赔为目的购买机票获取延误险，这肯定构成诈骗啊！试问，客观行为到底是否构成诈骗行为的判断，要从“多次”中倒推出来，这是什么逻辑？这和先生在文中质疑的“行为危害程度”包括“主观要素”判断，是一种逻辑，正是先生在文中质疑的要完成“主客观相统一”，故而将“客观”当作“主观”，并最终陷入犯罪认定的“恣意”。如果一次两次行为不构成诈骗行为，何来的“多次”就构成“诈骗行为”的逻辑？此属典型的为了“归责”而不分主客观判断的错误逻辑；还有好多律师对本案的分析，将行为人主观上“以获取保险赔偿为目的”为分析框架，对行为人的客观行为进行出入罪分析，也属典型的用主观替代客观，用“归则”（价值判断）判断替代事实判断（客观行为）。人非上帝，将主观置于分析框架之首，所有的“客观要素”就都将变得不再“客观”，都会陷入“亡铁疑邻”的泥沼。可见，虽然刑法学的理论进步，三阶层的理论替代四要件理论，克服了传统理论的瑕疵，在法学院是高歌猛进的，但是在实践部门的实务工作者中，先生所提到的问题依然有着广阔的市场。

　　四要件理论秉持四个要件均为“等价要素”，做“平面化和整体性”判断，且逻辑上秉持从主观到客观的判断，这不可避免的在一些边缘行为的判断上出现“说不清的模糊”，出现主观代替客观，特别是在我国程序法不发达的前提下，无论是先生在文中提到的传统理论导致的“客观归罪”还是“主观归罪”，本质上都是认定犯罪的“恣意”，本质上都是主观的，这是四要件理论的固有瑕疵。

　　三阶层理论最大的理论贡献之一，是解决了四要件理论在判断“客观行为”和“主观归责”时的混同，三阶层理论架构出“客观行为的符合性”“违法性”“有责性”三个递进层次的判断，将对客观要素的判断放置在逻辑的第一步，先判断“客观”，客观上如果没有达到“符合性”，则不予判断“主观”，将“客观要素”判断和“主观要素”判断分开，实现了“先客观后主观”“先一般后具体”“先行为后有责”的逻辑层次性判断，让客观的归客观，让主观的归主观，让事实的归事实（实然判断），让归责的归归责（应然判断）。摒弃了四要件理论中用归责判断替代事实判断，抑或说，以归责（价值判断）为目的，在事实判断（因果关系）中推导归责结论，最终导致出入罪判断的主观性和恣意性。三阶层理论更好的服务于法律适用的逻辑，解决了四要件的此种瑕疵。

　　田文昌先生《论行为的社会危害性及其程度的客观属性》一文，在1982年共和国法治建设刚刚恢复，犯罪构成理论尚未有广泛的实践展开，即针对该理论提出了问题，并似是勾勒出了上述三阶层理论替代四要件理论的未来愿景，如此重大理论意义和现实意义的文章，史海钩沉，当重新面世。

　　先生在此文中，明确提出了“社会危害程度”当属客观属性概念，进而指出主观要素架构进入该概念中，是对主客观相统一理论的机械化，会导致逻辑上的多重荒谬结论：

　　首先，“逻辑上的站不住脚”——“那种承认行为社会危害性的客观性，却又认为它的量的规定性中包含主观因素的观点，不仅有悖事实，在逻辑上也是站不住脚的。”这个在1982年就被先生指出的逻辑错误，在今天广大律师的思维中依然存在（见前文民航骗保案的讨论），这是四要件理论的逻辑瑕疵在人头脑中的思维惯性所致。

　　其次，先生从一个案例的法律适用中揭示了主客观不分带来的荒谬结论——“客观行为的社会危害性大小，似乎就主要取决于主观罪过的形式了”。

　　再次，被先生推演出来的第三个逻辑上的荒谬是，“既然认为行为的社会危害程度为犯罪构成主客观四个方面要件的总和所反映，成为行为人负刑事责任的完整基础，那么，也就是将行为的社会危害程度同行为人的刑事责任等同起来。”这种将行为判断与责任判断混同，等同，正是四要件理论的瑕疵，也正是三阶层理论取代四要件理论的理由——将犯罪行为的“符合性”与判断“有责性”分离，建构层次递进的逻辑判断。

　　最后，先生在文中从解释论的视角，通过对刑法57条（当时的刑法）的文义解释，适用法律禁止赘言原则，得出“社会危害程度”不包括“主观要素”的结论。得出将“社会危害程度”视为“已经包括了犯罪构成全部要件的总和”的观点是与立法相矛盾的。

　　重读田文昌先生《论行为的社会危害性及其程度的客观属性》一文，如同回看法学理论发展一路走来的筚路蓝缕，感叹先生在理论研究条件简陋，比较法学资料匮乏，司法实践也不十分丰富的前提下，能有如此前瞻性的问题的提出，能有如此精美的逻辑论证，且所涉及的问题在今天的很多法律人的思维里，依然存在，价值与意义依然是十分重大。

　　1982年，2020年，法学理论和法治建设，从起步到发展，栉风沐雨，薪火相传，有如此多前辈的开拓，加之后辈的努力，必有玉汝于成的未来。

　　附文：

　　论行为的社会危害性及其程度的客观属性

　　田文昌

　　根据马克思主义刑法学观点，行为的社会危害性是犯罪的本质特征。判定某一行为是否构成犯罪，首先，必须查明该行为是否具有社会危害性，这是认定犯罪的前提和基础。只有查明行为对社会具有危害性，并且达到了一定程度，具备了违法性和应受惩罚性，方能构成犯罪。其次，根据罪刑相适应的原则，行为对社会危害程度的大小，与确定犯罪人的刑事责任也密切相关。可见，无论在刑法理论上还是在司法实践中，行为的社会危害性和行为的社会危害程度这两个概念都是十分重要的。他们对定罪、量刑有着直接的、重要的意义。因此，科学地确定这两个概念的属性，并在理论上予以明确的、统一的解释，是十分必要的。

　　在我国刑法理论中，传统观点一直是将行为的社会危害性当作一个客观的概念加以使用的。也就是说，凡是给社会造成或可能造成某种侵害的行为就是危害社会的行为，这里并不考虑行为主体及其主观方面的情况。例如，无责任能力者所实施的行为、意外事件中的行为等，统统包括在内。因而，行为的社会危害性，只能作为行为人负刑事责任的客观基础。也就是说，某一行为要构成犯罪，不仅行为本身必须具有社会危害性，而且行为人还必须有主观上的罪过，否则犯罪就不能成立。我们认为这个概念是科学而明确的。但同时，这种观点却又将行为的社会危害性当作一个主客观统一的概念来理解，认为行为的社会危害程度不仅取决于行为的性质、手段、结果等客观方面的因素，而且还取决于行为人主观方面的因素，如主体的情况、罪过形式等。这样就认为行为的社会危害程度是犯罪构成四个要件的综合反映。这种理解是值得商榷的。

　　首先，这种理解本身不够科学。一个定义的科学性就在于它不仅能够准确地揭示出事物的本质，而且能够合理地确定与其内涵相应的外延。人的行为是人的一种身体活动，它固然离不开人的主观意识，并且往往要受行为人意志的支配。但它是人类主观世界的外化，成为物质现象，属于客观范畴。行为的这种客观属性也决定着它的自然作用与社会作用的客观性质。只有物质力量才能直接影响于社会（积极或消极的）。犯罪是危害“现行统治关系”的行为，这种行为的社会危害性自应属于客观范畴。这是我国刑法学界所公认的。既然行为的社会危害性是客观的，那么，作为这种危害性的量的方面的危害程度，自然也属于客观性质。可见，那种承认行为社会危害性的客观性，却又认为它的量的规定性中包含主观因素的观点，不仅有悖事实，在逻辑上也是站不住脚的。行为的社会危害程度所应表明的，正是人的客观活动对于社会造成侵害的程度的客观事实，它反映了行为对于社会发生的客观危害效果和严重程度。在衡量这种客观效果的时候，如果又加入了行为人主观方面的因素，势必导致概念上的混乱。

　　其次，如果认为行为的社会危害性是客观的，而其危害程度又包括行为人的主观因素，前者是客观概念，而后者是主客观统一的概念，那么，势必要承认：前者只是行为人负刑事责任的客观基础，而后者则成了行为人负刑事责任的完整基础。这不仅出现了两个概念之间的矛盾，而且很容易导致下面认识上的混乱：一个造成了严重后果的过失行为（如厂矿重大责任事故罪），同一个后果相对轻微的故意行为（如一般的盗窃罪）相比，哪一种危害性大呢？无论从客观后果还是从侵害的客体（前者是公共安全，后者是所有权关系）来看，显然前者的危害性大。可是按照传统的观点来理解，却只能认为后者的危害性大。因为后者是故意犯罪，法定刑高，重罪的危害性显然大于轻罪。于是，就会出现这样的荒谬现象：一些侵害了重要客体，造成严重后果的行为的危害程度，反而小于侵害了次要客体，后果相对轻微的行为。在这种情况下，客观行为的社会危害性大小，似乎就主要取决于主观罪过的形式了。

　　再次，既然认为行为的社会危害程度为犯罪构成主客观四个方面要件的总和所反映，成为行为人负刑事责任的完整基础，那么，也就是将行为的社会危害程度同行为人的刑事责任等同起来。从而必然认为，一切不应负刑事责任的危害社会行为（无罪过的行为），即使客观上造成了严重的损害后果，其危害程度也一定小于一个轻微的故意犯罪。那么，不妨再进而设想，如果同时遇到两个正在发生的行为：一个精神病患者正在举刀杀人和一个盗窃犯正在撬门行窃，按照上面的逻辑推断，首先要制止的自然应当是盗窃行为，而不是杀人行为，因为前者的危害性更大。这显然是荒唐的。

　　最后，我国刑法第57条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害性程度，依照本法的有关规定判处。”如果按前述观点，既然行为的社会危害性程度已经包括了犯罪构成全部要件的总和，那么应当认为“犯罪……对于社会的危害程度”同时也已经包括了犯罪的性质、情节，成了量刑的唯一根据。而该条文中又并列出“性质”与“情节”，则似乎形同赘物。可见，这种观点同立法精神也是矛盾的。值得注意的是，前述危害程度“主客观统一论”的理论观点同刑法第57条规定的不一致，还会在司法实践中导致客观归罪的倾向。一方面，在理论上认为“危害程度”这一概念包括主客观两个方面的因素，另一方面，出于顾名思义的一般理解，或者根据该条的明文规定，人们又往往易于自觉或不自觉地接受“危害程度”只指客观因素的观点。在处理具体刑事案件时，如果在理论上从“主客观统一论”出发，而实际上却又偏重于客观因素而忽视主观因素，以客观因素代替主客观因素的统一，将行为造成的实际侵害程度与“主客观统一论”所指的“危害程度”混为一谈，当作定罪、量刑的唯一根据，势必出现客观归罪的倾向。这在一定程度上与理论上的混乱不无关系。同样，在实践中也会有相反的情况。由于“主客观统一论”将行为的主观因素并列在“社会危害程度”的概念中，实际上等于否认了把行为的社会危害性看作犯罪的本质特征和刑事责任的客观基础，将“主观基础”同“客观基础”相混淆，有时候也会不适当地扩大主观因素的意义（尽管它是构成犯罪的必要因素），以致导致“主观归罪”的倾向。仍以盗窃罪为例：某人盗窃十几元，其行为对社会有一定危害性，但程度显然轻微，却以盗窃罪名被判处较重刑罚。理由是他曾多次因盗窃被判过刑，主观恶性很大，因而社会危害性也很大。这种忽视犯罪的本质特征，片面夸大主观因素作用的倾向，也在一定程度上与理论上的混乱不无关系。由此可见，正确理解行为社会危害程度的属性与概念，不仅具有理论意义，也是正确指导刑事审判实践所不可缺少的。

　　事实上，如同行为社会危害性本身的属性一样，它的危害程度也属于客观范畴，具有客观的性质。如前所述，一切犯罪行为都具有社会危害性，但并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，两者不能等同。刑法上的“社会危害性”是个客观概念，人为地排除了行为人的主观诸因素，而仅仅取决于行为是否对社会造成或可能造成侵害这一客观事实本身。由于行为所侵害的客体、侵害的方式和程度等不同，会产生不同的后果（可能的、现实的、物质的、非物质的）。这些不同的后果则标志着行为的社会危害程度。因而，衡量某一行为的社会危害程度所依据的，也仅仅应当是这一行为对社会造成或可能造成某种侵害这一事实本身，也就是实际侵害的程序。所以，决定行为社会危害程度的因素应当包括：由行为所侵害的客体、方式不同所决定的行为性质本身，行为对象、手段，行为结果的有无、大小，行为距离结果的远近，行为发生的时间、地点、社会形势等。这些因素应当包含犯罪构成全部客观因素的总和。至于行为人本身的情况及其对于行为和结果所持的各种心理态度，以及行为后对待行为的态度，仅仅表明了行为人的主观情况。它可以成为实施犯罪行为的动因，也可以表明犯罪人被改造程度的难易。但它既不是行为，也不能与犯罪行为对社会造成的实际侵害程度等同，或形成某种必然的比例关系。因而不应包含在行为的社会危害程度这一概念之中，它是与行为的社会危害程度既有联系又有区别的主观概念。

　　将行为人的主观因素从社会危害程度的概念中分离出来，不仅可以使我们对“危害程度”这一概念的理解更加科学，使其同“危害性”这一概念统一起来，还便于我们在司法实践中明确区分主客观因素，正确估价这些因素在定罪、量刑中的不同作用。我们知道，任何一个犯罪都是人和行为的统一，主观和客观的统一。但是为了研究的方便，我们在分析任何一个具体犯罪的时候，却又必须人为地将主观和客观这两个既有联系又有区别的不同要素暂时分割开来，分别加以考察。如果说”社会危害性及其程度“这一概念可以概括行为的诸客观因素，那么对于行为人主观上所表现出来的反社会的诸因素，应当用主观危险性这一概念加以概括。

　　所谓主观危险性就是通过危害行为所反映出来的行为人本身的反社会性，也就是行为人继续危害社会的主观可能性。这种主观危险性体现在行为人的意志因素中，可以通过行为人的动机、目的等诸多主观因素加以分析、评价，也可以通过危害行为的具体表现形式，如情节、后果等诸多客观因素加以分析、评价。因为犯罪行为正是犯罪人意志的外化，一个犯罪人犯罪意志的强弱可以在犯罪行为中得到表现。例如，一个惯窃犯继续行窃的可能性显然大于偶犯；一个手段残酷的杀人犯一旦实施犯罪，就可能比一般的犯罪人对社会造成更大的危害等。这种主观危险性也可以说是行为人主观上潜在的一种危害社会的势能，如不及时加以消除，在适当的条件下就会转化为危害社会的行为。如果说社会环境的改善在于消除这种势能产生、增长的条件，那么刑罚的任务正在于消除这种势能本身。因而，除了行为的社会危害程度以外，行为人本身的这种危害社会势能的强弱，也应是定罪、量刑的重要依据。这种危害社会的势能的强弱，就是主观危险程度。主观危险性及其程度这两个概念都属于主观范畴，主观危险性是通过罪过来表明的，而主观危险程度则包含了更广泛的因素：诸如罪过的形式、动机、目的、犯罪分子的人身情况（累犯、偶犯、一贯表现）等，这些因素应包含犯罪构成全部主观因素的总和。此外，犯罪人犯罪后的各种态度也应包括在主观危险程度的范围之内。

　　由此，行为人的主观危险性及其程度构成刑事责任的主观基础，而行为的社会危害性及其程度则构成刑事责任的客观基础。两者的有机结合，不仅概括了犯罪构成全部主客观因素的总和，而且也包含了对犯罪人确定刑事责任时所必须考量的各种主客观情况，因而成为定罪、量刑的全部依据。所以，所谓罪刑相适应原则，应当是指刑罚同其行为的社会危害程度与主观危险程度的总和相适应。一般地说，在量刑时，从一般预防的角度主要考量行为的社会危害程度；从特殊预防的角度主要考量行为人的主观危险程度。刑罚的目的正是在对这两者的综合分析中得到体现。

　　需要指出的是，运用主观危险性的概念，并不意味着要放弃行为的社会危害性是犯罪的本质特征的原理，或者降低它在犯罪概念中的决定性地位，因为主观危险性任何时候都只有转为客观的危害行为时，才能表现出来，才能成为刑事责任的主观基础。因此，在定罪、量刑时认定行为的社会危害性及其程度，永远是第一位的，离开行为的社会危害性及其程度，主观危险性也就失去了物质基础。这就是行为的社会危害性及其程度与行为人主观危险性及其程度的辩证统一关系。

　　原载《西北政法学院学报》1982年