2012年3月14日11届全国人大第五次会议通过的《刑事诉讼法》对1996年的《刑事诉讼法》法作了多达110处修改。关于执行程序一编的规定，1996年的《刑事诉讼法》（以下简称旧法）原有条文17个（自第208条-224条），2012年的《刑事诉讼法》（以下简称新法）条文有18个（自第248条-265条），修改条文七个，新增加条文为一个，涉及暂予监外执行制度、社区矫正制度、刑罚执行监督制度的完善、看守所执行短期自由刑范围等方面。概而言之，刑事诉讼执行程序的修改可以归纳为三大特点：一是暂予监外执行规定的修改是重点；二是社区矫正的规定是亮点；三是律师参与执行的规定是盲点。

　　首先，执行程序部分修改的条文共有七个，新增条文为一个，而暂予监外执行规定的修改占所修改和新增条文总数的一半以上（经修正和增加的条文具体为第254条、第255条、第256条和第257条），而且这些条文所包含的款、项最多，修改幅度也最大，远远超过关于社区矫正、刑罚执行监督等方面的修改。

　　其次，社区矫正的规定，无论是从概念的使用还是从制度的内容而言，均是新设的规定，这是旧法所未规定的。因此，说它是亮点或创新，绝不为过。

　　第三，刑罚执行程序的规定，无论是旧法还是新法均未涉及辩护律师的参与或帮助。此乃立法的一大盲点或者说漏洞。下文将对上述特点或修改的内容予以具体阐述。

　　基于此，下文拟就执行一编修改的第三个特点——律师参与缺漏的盲点进行论述，以期抛砖引玉。

　　一、新法执行程序辩护律师参与权的缺漏

　　根据旧法的规定，辩护律师只在刑事诉讼的审判程序中享有辩护权，为切实保护犯罪嫌疑人的基本权利，新法将辩护律师的辩护权扩大至侦查阶段而弥补了这一漏洞。这是立法的一大进步，并被人们称赞为刑事诉讼法修改的一大亮点。但是，刑事诉讼的全过程不仅有侦查、起诉和审判程序，也包括刑罚的执行程序。前者是后者的前提和基础，后者是前者得以实现的重要手段和保障，彼此密切相关而构成刑事诉讼的一个完整体系，缺一不可。而修订后的新法并没有增加规定刑罚执行阶段辩护律师的参与权。这一点长期以来似乎被人们所忽视，无疑是立法的一大漏洞。根据《刑事诉讼诉法》和《律师法》的规定，为犯罪嫌疑人、刑事诉讼的被告担任辩护人，既是刑事辩护律师法定的执业权利，也是犯罪嫌疑人、刑事诉讼被告的辩护权的延伸。根据《律师法》第28条第3和第4项规定，律师在刑事诉讼中可以从事的业务包括“接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼”和“接受委托，代理各类诉讼案件的申诉。”根据新《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”一章的规定，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托担任辩护人，并享有同犯罪嫌疑人、被告人会见、通信的权利，在案件侦查、起诉、审判过程中依法享有调查、取证、辩护等权利。在这两部法律关于辩护律师的权利义务的相应规定中，使用了“犯罪嫌疑人、被告人”这样的表述，由此表明，辩护律师刑事诉讼的参与权仅限于侦查、起诉和审判阶段，因为在审判以前被指控的人是否实施了犯罪尚未确定，故称“犯罪嫌疑人”；在审判阶段未作出判决前，是否犯罪也未确定，故称为“被告人”；只有经过审判并作出有罪判决后至服刑阶段，才称为“罪犯”。由此可以看出，律师在刑事诉讼的执行程序中法律没有明确赋予其诉讼参与权。

　　刑罚执行程序，作为刑事诉讼的一个重要环节，既关系到刑事诉讼目的的实现，也关系到罪犯合法权益的维护。正是为了使犯罪嫌疑人或被告人获得公正追诉和审判以及使无罪的人不受刑事追究，法律才赋予其自我辩护的权利以及获得律师帮助的权利。但是，如果仅仅注重侦查、起诉和审判阶段犯罪嫌疑人或被告人权利的保护，而忽视刑罚执行阶段罪犯权利的保护，即使前两个阶段的定罪量刑的实体和程序合法、公正，而在刑罚执行阶段，若罪犯受到虐待、甚至刑讯逼供而出现类似躲猫猫等不正常现象，此前的侦查和审判阶段所付出的诉讼努力就白费而功亏一篑了。再者，在刑罚执行阶段，也难免会出现“罪犯”因冤假错案而需要申诉（赵作海案件即为典型例证）、罪犯因特殊情况的出现而需要暂予监外执行以及因符合法定条件而应获得减刑或假释等情形。而罪犯在监狱等服刑场所服刑而受诸多条件的限制而不能行使相应的权利，因此，有必要获得辩护律师的帮助。

　　从控、辩、审三角结构式诉讼的功能和目的而言，在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，辩护律师的参与和帮助可以起到与侦查机关、检察机关以及审判机关力量的平衡和制约作用，从而避免公权力的滥用或行使之恣意，进而使犯罪嫌疑人或被告人的权利得到切实有效的保护。如果说惩罚犯罪是刑事诉讼的首要任务，那么保障人权则是刑事诉讼法的首要使命。刑事诉讼法作为规范刑事诉讼活动的法律规范，其首要使命即是规范国家机关主持的刑事诉讼活动，将国家机关追诉犯罪、惩罚犯罪的活动纳入程序的法治轨道，防止国家公权力的滥用给公民个人造成损害。〔1〕

　　然而，立法并未明确规定辩护律师在刑罚执行阶段的辩护权和参与权，这就难免会出现刑罚执行阶段权力机关权力行使的枉纵和恣意。虽然我国新旧《刑事诉讼法》第8条均规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”但却受其前一条，即第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约”规定的制约，而在刑事司法活动中更多地表现为“相互配合”多于“相互制约”，即所谓的某种程度上的合署办案。类似河南省的赵作海案件、云南的杜培武案件和“躲猫猫”事件的出现，即是这一真实状况的说明。

　　人民检察院即使严格依法对刑罚执行机关执行行为的监督，但也难免因时间、地点等客观因素的制约而难以做到时时处处对刑罚执行活动予以充分有效的监督。例如，“根据统计，看守所通过深挖余罪破获的刑事案件已经占到公安机关全部侦破案件总数的15%左右。个别地方看守所的破案数竟然还高达25%以上。”〔2〕而附属于公安机关的看守所，以及享有对罪犯之拘役、管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行等执行权，让一个有此一系列权力的人看管罪犯，罪犯获得公正和人道待遇的条件会有多少？

　　隶属于司法行政机关的监狱作为死缓、无期徒刑和有期徒刑判决的执行机关，如果其执行行为不能受到有效地监督，同样会出现虐待罪犯、对本应获得减刑、假释或监外执行等待遇的罪犯而故意拖延或不予提出申请，或者接受个别罪犯或其家属的贿赂而对不应获得减刑、假释或监外执行的罪犯予以办理等违法现象。这对于其他犯罪嫌疑人而言既不公平、公正，也不利于罪犯的服刑改造和回归社会，而且容易使其他罪犯产生消极服刑、甚至仇视社会而在刑满释放后变本加厉地重新犯罪。如果有律师的参与和为罪犯提供辩护等帮助，至少可以使刑罚执行机关的执行活动受到相应的监督和制约。

　　二、赋予律师刑罚执行程序上的辩护权和参与权的依据

　　第一，是罪犯享有基本人权的应然要求。根据联合国刑事司法准则“囚犯待遇基本原则”规定，罪犯除因刑罚而被剥夺或限制的权利如政治权利、人身自由权利等之外，享有公民所享有的各项权利。基于被剥夺了自由的法律地位、生活在封闭的特殊环境的现实，罪犯的合法权益极易受到侵害且不易被知晓，为保护罪犯的合法权益免受侵害，因此迫切需要律师的帮助。因为“在大多数社会里，给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱，而不是由于这些人对社会更有道德价值。与此相类似，给予个人（包括罪犯——笔者注）的更多的权利保护，是因为面临政府滥用权力的时候，个人是脆弱的。权利理论强调个人权利，因为需要特殊保护的是个人而不是社会。”〔3〕律师在刑罚执行程序中享有辩护权或参与权是罪犯享有的基本权利的逻辑延伸。

　　第二，是保持刑事诉讼控、辩、审结构平衡和权力制约的内在要求。相对于身陷囹圄的弱者罪犯，公安机关、检察机关和法院因握有国家权力而强大得多，由辩护律师提供帮助，可以相对改变这一不均衡状态，从而尽可能保证刑罚执行的公正。

　　第三，是律师自身作为社会法律工作者享有的执业权利的要求。在刑事诉讼中，辩护律师除了维护委托人的权利之外，法律也赋予其相对独立的诉讼地位和诉讼权利。律师制度的建立和实施的效果如何是衡量一个国家法律制度民主化、合理化和科学化的重要标志。

　　三、将辩护律师权利延伸至刑罚执行程序的意义

　　首先，可以更好地实现刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的宗旨。新《刑事诉讼法》第2条在旧《刑事诉讼法》的基础上明确地将“尊重和保障人权”加进来：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这样，使惩罚犯罪与尊重和保障人权并重，不仅在立法的逻辑结构上还是法的价值追求目标的应然性上都趋于合理和完美。

　　其次，有利于实现我国刑事司法与联合国刑事司法准则（以下简称“准则”）的协调与接轨，更好地树立中国在国际社会中的负责任的大国的形象和扩大在世界上的影响。我国于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》以及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》等国际公约，这两个各公约关于刑事司法的规定是“准则”的重要组成部分，也是国际社会人权保障的最低限度。但是由于我国现行法律包括刑事诉讼法与该公约部分内容存在冲突，因此全国人大至今仍没有批准该公约。虽然我国目前尚未正式批准并加入该《公民权利和政治权利国际公约》，但作为签署国应当有义务积极创造条件尽早正式加入该公约。〔4〕截止2011年8月，世界上已有167个国家正式加入《公民权利和政治权利国际公约》，表明绝大多数国家已经接受“准则”所确立的最低限度的人权保障要求。

　　“准则”既是一个以维护社会秩序为目标的体系，更是一个以人为本、立足于保障基本人权和司法公正的体系，不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序。“准则”中至少包括正当法律程序、权利平等、生命权的程序保障、人道待遇和禁止酷刑、公正审判、无罪推定、不得强迫自证其罪、受刑事指控的人享有辩护权、对未成年人给予特别保障、司法救济和刑事赔偿等项基本原则，它是刑事诉讼领域“全球化”的标志。因此，能否正确处理中国刑事司法制度与“准则”之间的关系，不仅影响到中国法治化的水平，更事关中国整体全球化的进程。“准则”代表了社会进步的基本导向，代表了现实世界中的人对自身权利关注的基本水平，科学地诠释释了刑事司法正当化、科学化、人本化的基本内涵。这是“准则”得到国际社会的普遍认同的根本原因。〔5〕

　　因此，我国应积极创造条件，尤其是按照“准则”的要求，完善我国的刑事司法制度。这样，对内有利于提高我国刑事诉讼的民主法治水平，提高人权保障水平，维护司法公正和社会公平正义；对外有利于提高我国的国际形象和国际地位，有利于我国在国际人权斗争中取得主动地位，从而与我国的联合国常任理事国和负责的大国的地位和声望相称并赢得国际社会的尊重和信任。

　　四、执行程序辩护律师地位和权利的立法建议

　　虽然律师辩护权和参与权以犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的诉讼权利和诉讼地位为基础而存在，但是，基于刑事诉讼法乃公法以及公法权利法定原则，通过立法明确赋予律师刑罚执行程序的辩护或参与的权利才能为其参与刑罚执行活动提供法律依据和增加其刚性。针对我国现行法在刑事诉讼执行阶段律师辩护权和参与权的缺漏，立法应适时加以完善。在立法技术上，可以采取的具体举措是：在新《刑事诉讼法》第32条第1款的“犯罪嫌疑人、被告人”之后加上“罪犯”或者“或罪犯”；在第34条、第35条和第37条等条款中，相应地加入“罪犯”或者“或罪犯”；在《律师法》《监狱法》等法律中也做相应的修改，以便于各法律之间保持协调。

　　将辩护律师的权利延伸至刑罚执行程序，如接受服刑人或其近亲属的委托，为服刑人申请减刑、假释、监外执行、申诉等。具体而言：第一，辩护律师可以从实体方面为罪犯进行辩护，如在追纠服刑犯人漏罪、新罪时，根据事实和法律，提出证明委托人无罪、罪轻、免除刑事责任的材料和意见，反驳对委托人的错误指控，提出已发生法律效力的裁判在事实认定和法律适用上确有错误的意见和建议。第二，辩护律师可以从程序方面为罪犯进行辩护。如在追纠罪犯漏罪、新罪时，公安机关、人民检察院和人民法院权力机关行使权力的程序是否合法提出意见等。第三，为罪犯提供其他法律帮助，如帮助委托人提出减刑、假释、暂予监外执行等维权要求；被判处财产刑的罪犯无可供执行的财产时，帮助委托人申请终止执行；帮助受到虐待或其他罪犯侵害的服刑人申请法律救济；帮助无辜或不应受到刑罚处罚的人申请刑事国家赔偿；帮助被判处死刑立即执行的罪犯在执行死刑前申请与亲属见面，对死刑执行的场所、方法等提出意见以及对罪犯尸体的完整和处理提供帮助等。

　　此外，针对新《刑事诉讼法》关于暂予监外执行、社区矫正和刑罚执行监督等方面律师参与的缺漏，也应做相应的完善。其一，在暂予监外执行中，赋予律师对服刑人的帮助权，如应服刑人或其近亲属的委托而提出暂予监外执行申请，以及对暂予监外执行申请拖延、拒绝的申诉权等。其二，在社区矫正中，也应倡导和推行律师的参与和帮助。尤其是国资律师事务所律师和法律援助律师，应成为社区矫正参与的主体，并以制度形式加以规范为妥。虽然，在我国，大多数律师及其所属律师事务属于合伙制，因其从事有偿法律服务而参与社区矫正活动的可能性小，但仍然会有律师志愿者的主动参与，社区矫正机关也可以邀请律师参与帮助和指导。其三，在人民检察院对刑罚执行监督的过程中，也应允许律师的参与与监督。

　　注释：

　　〔1〕闵春雷：《刑事诉讼法修正案（草案）完善的基本方向—以人权保障为重心》，《政法论坛》，2012年第1期。

　　〔2〕陈瑞华:《中国司法体制改革的反思与回顾》，北京大学法学院研究生会于2008年11月15日晚7点至9点，在北京大学二教205主办的学术讲座。

　　〔3〕【美】罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第15-16页。

　　〔4〕樊索义、夏红：《联合国刑事司法准则与中国刑事诉讼法的再修改》，《中国检察》2006年第6S期。

　　〔5〕季卫东：《法律程序的意义——对中国法侧建设的另一种思考》，中国法制出版社，2004年版第18-19页。

　　本文原载于《中国律师》2012年第6期，发表时有删节。