随着《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（“征求意见稿”）》的公开，各界反应很不宁静，我的心情也颇不平静。笔者认为，不管第250条是否妥当、应否调整、如何调整，对其应该以法律规之，以法理辩之，以法律至上原则决之。无论最高法院的起草、决定，还是各方的建议，都应该依“法”进行。“法”是包括最高法院在内的各方进行交流、对话的唯一平台，也是笔者分析论证的标准。
一、关于《《立法法》》和“禁止出庭六个月至一年以上”
1．《立法法》第八条明确规定，下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……（九）诉讼和仲裁制度。
《立法法》第七条规定，立法的主体只能是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
2．“征求意见稿”第250条规定，“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。”无论刑事诉讼，还是民事、行政诉讼中，人民法院为保证诉讼活动的顺利进行，对诉讼参与人或者其他人依法采取的责令退出法庭、拘留等方法，均属于限制人身自由的强制措施，均属全国人大及常委会的专属立法权限。这是毫无争议的。而“禁止出庭六个月至一年以上”从性质和目的上说，既有保证诉讼顺利进行的作用，还具有司法制裁的意义；从惩罚的严厉性来说，相较于对诉讼参与人或者其他人依法采取的警告、责令退出法庭、拘留等方法，更为严厉，尤其是对于从事律师职业的诉讼参与人，被禁止出庭六个月至一年以上，无异于剥夺其就业权、生存权。因此，其应属于限制人身自由的强制措施和处罚，应由全国人大及常委会通过法律的形式予以规定。
3．结合《立法法》规定和250条来看，最高法院肯定不是全国人大和常委会，但却对限制公民人身自由的强制措施和处罚作出了规定。因此，不得不说该条违反了《立法法》。
二、关于刑事诉讼法与“禁止出庭六个月至一年以上”
1、新《刑事诉讼法》第194条规定：在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
可见，刑诉法对扰乱法庭秩序的行为作了明确的处罚规定：种类包括警告制止、强行带出法庭、罚款或拘留、刑事责任，而且上述种类具有层级、递进关系。
2．反观“征求意见稿”第250条则规定，“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼”。其处罚种类为：警告训诫、强行带出法庭、罚款、拘留、禁止出庭六个月到一年、刑事责任，且罚款、拘留、禁止出庭三者之间是平行并用关系。
3．对于《刑事诉讼法》第194条，最高法院有权进行解释和细化，但应该以刑事诉讼法为准，不能超越和凌驾于诉讼法律之上。但比较刑诉法第194条和“征求意见稿”第250条，无论是司法处罚的种类，还是适用的条件，最高法院的“征求意见稿”均超越了刑诉法规定，凌驾于刑诉法之上，违背了刑事诉讼法。
三、关于《律师法》和“禁止出庭六个月至一年以上”
1．根据《律师法》第49条，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从此可以看出，对律师处以停“征求意见稿”这种处罚必须由法律做出规定；行使处罚权的主体是由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门。
2．而“征求意见稿”第250条规定的“禁止（包含律师）出庭六个月至一年以上”的处罚属于司法处罚，行使主体是审案法院，且不是由法律规定的，而是由效力远低于法律的司法解释规定。
3．从处罚主体、处罚性质、处罚权力来源等方面两相比较分析，笔者不得不说，第250条规定与律师法规定相悖，既动了全国人大及委会的立法奶酪，又有越俎代庖、染指司法行政机关行政法权之嫌。
四、“禁止出庭六个月至一年以上”有违“任何人不得做自己案件的法官”之法理
1．“任何人不得做自己案件的法官”的法理要求：无论法官还是其他从事裁判工作的人，必须在争执双方之间保持中立，与案件本身利益无关，与案件无任何偏私。否则，其作为裁判者，不具有道德上的正当性、合法性、公正性，其做出的裁决亦不具有正当性、合法性、公正性。
2．而第250条“禁止出庭六个月至一年以上”的适用前提是严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的；扰乱的对象是审案法官主持下的法庭秩序；认为辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序的主体是审案法官（院）；被认为严重违反法庭秩序的是辩护人、诉讼代理人；决定或提起将辩护人、诉讼代理人强行带出法庭或者处以罚款、拘留的主体仍然是审案法官或该法官的法院院长；适用对象是辩护人、诉讼代理人；适用主体是审案法官（院）。而对是否属于严重法庭秩序、是否“禁止出庭六个月至一年以上”的争议双方（或多方）肯定包含辩护人、代理人和审案法官（院），辩护人、代理人和审案法官（院）均与“禁止出庭六个月至一年以上”存有利益、利害关系，在这个问题上都不是中立的第三方，而是争执的双方。
3．根据250条的规定，先由审案法官判定辩护人、诉讼代理人严重扰乱法庭秩序，接着又由该法官将后者强行带出法庭、罚款、拘留，继而再由该法官对后者做出“禁止出庭六个月至一年以上”的处罚。这是否违背“任何人不得做自己案件的法官”之法理呢？勿需多言，这是一个不证自明的问题。
五、第250条的性质-----严重的违法行为
综合上述分析，我们不得不承认该条规定既违背了《立法法》，又超越、凌驾于《刑事诉讼法》，更背离了《律师法》的规定；僭越了全国人大常委会的立法权、司法行政主管部门的行政处罚权，是非常严重的违法行为。
六、第250条的危害
1．在尊重法律、遵守法律，维护法律尊严方面起了不良的示范效应。
毫无疑义，最高法院作为最高司法机关，应是法律的忠实守望者、法律尊严的坚决维护者、守法的模范、法律的忠诚践行者；应给社会各界在尊重法律、遵守法律，维护法律尊严起到标杆、示范作用。但是，现在最高法院以内部规定凌驾于法律之上，其会起到不良的示范影响，且影响深远。
2．有不当行使公权力之嫌，有透支司法公信力、抽离公信力支柱之隐忧
最高法院作为最高司法机关，对刑事诉讼法进行解释和细化，无可厚非，这是法律赋予的公权力。但是公权力必须依法行使，不得存有滥用等不当行使行为。但是从第250条来看，最高法院在公权力的行使上确有不妥，有不当行使公权力之嫌。
据有道（youdao）词典，司法公信力是司法机关依法行使司法公权的客观表现，是裁判过程和裁判结果得到民众充分信赖、尊重与认同的高度反映。它既体现为民众对司法的充分信任与尊重，对司法主体的充分信任与尊敬，对司法过程的充分信赖与认同，对司法裁判的自觉服从与执行；也体现为法律在整个社会的权威与尊严的树立，广大民众对法律持有十足的信心，民众的法律信仰包括司法信仰得到空前的加强。司法公信力的获得，不是依靠司法强制，而是凭借公正的司法裁判，凭借司法公权的正当行使。司法公信力与司法权的行使密切相关。如果司法公权被不当行使，则很难想像司法机关还能做出客观公正的裁判结果，司法机关还能保持多大的公信力。现在因250条存有不当行使司法公权力之嫌，会动摇民众对法律的信心，会影响民众对法律的信仰民众，以及对司法的信任与尊重，对司法主体的信任与尊敬，对司法过程的信赖与认同，对司法裁判的服从与执行，有透支司法公信力、抽离公信力支柱之隐忧。
七、结语
作为一个对法律存有信仰的人，作为一个对中国特色社会主义法律体系抱有信心的人，笔者真诚希望我国的法治能在正确的轨道上前进，不走弯路；真诚希望每个法规、制度的制定者都能秉持“审判自己一样”的原则进行价值判断和取舍，不受个人利益、部门利益而驱动。诚如是，则中国法律人幸甚，中国法治幸甚！否则，一旦公权力的行使赤裸裸,公信力的支柱将坍塌！
第250条全文：法庭审理过程中，诉讼参与人或旁听人员违反法庭秩序的，审判长应当分别情形处理：（一）情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；（二）未经许可录音、录像、摄像和通过邮件、博客、微博客报道庭审活动的，可以没收录音、录像、摄像等器材或存储介质；（三）不听警告制止的，可以指定法警强行带出法庭；（四）情节严重的，经报请院长批准后，可以对行为人做出一千元以下罚款或十五日以下拘留；（五）严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政机关依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。
当事人对人民法院罚款、拘留的决定不服，可以向上一级人民法院复议。复议申请可以直接向上一级法院提出，也可以通过作出罚款拘留决定的法院提出。通过作出罚款拘留决定的法院提出的，该人民法院应当自收到复议申请之日起三日内，将申请人的复议申请、罚款或者拘留决定书和有关事实、证据材料一并报上一级法院复议。复议期间，不停止决定的执行。
