我国《商标法》第52条关于商标近似侵权规定为“未经商标注册人许可，在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为”，在认定侵权标准上没有要求“混淆”结果。

　　《法释[2002]32号》关于商标近似规定为“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较近似，”并“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

　　《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（2006年3月7日高法发[2006]68号）（下称《若干问题的解答》）在关于混淆与商标近似关系中指出：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。

　　北京市一中院在所编著《审判综述》中关于商标近似侵权认定标准进一步指出：“目前司法审查中对于商标近似性的判断，须考虑两个方面因素：商标标识的近似；混淆误认的可能性。二者缺一不可，将其公式化为：商标标识+混淆误认的可能性＝商标近似”1。

　　综合我国现有法律规定，关于商标近似侵权是以“商标近似”作为侵权认定标准，而非以“混淆”后果判断侵权成立，“混淆”仅是认定商标近似的必要条件。在商标近似侵权判定步骤上，首先是对被控侵权的商标与原告的注册商标作近似对比，再结合具体商品判断是否“易使相关公众产生误认和联系”。“商标近似”并存在“混淆”的，判定为商标近似，认定侵权。不存在“混淆”的，则不构成商标近似，不认定侵权。如果商标比较不构成近似，则无须考察“混淆”。

　　关于“混淆”，《法释[2002]32号》规定为“商品来源误认”及“认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《若干问题的解答》将其解释为“足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联”。可见，我国关于“混淆”，虽没有清晰规定其内涵、做出明确界定，但司法解释及实务中应包括“直接混淆”和“间接混淆”类型。

　　当前，我国以“商标近似”作为商标侵权认定标准存在的问题有以下两点：

　　首先、“商标近似”侵权标准不符合传统商标保护的基础理论。传统商标保护中以“混淆可能性”作为侵权判定标准，符合商标保护的功能要求和目的。我国《商标法》关于商标近似侵权没有规定“混淆”侵权标准，直接以“类似商品”和“近似商标”认定商标侵权。未采用“混淆”标准，与商标法基本理论不符，与世界商标法立法趋势相悖。

　　司法解释等关于商标近似侵权“误认”、“特定联系”的规定，在立法本意上似乎包含了“混淆可能性”条件。但该规定颠倒了“商标近似”与“混淆”的逻辑关系，“混淆”应是认定侵权的判断标准，而并非认定“商标近似”的条件和判断因素。

　　同时，《商标法》第52条也没有明确“混淆”的标准、内涵和边界，不清楚该“误认”、“特定联系”是否与通行的“混淆可能性”理论等同，是否囊括了所有“混淆”类型。

　　其次、在“商标近似”侵权标准指导下，造成与司法实务的脱节及混乱。

　　因《商标法》以商标近似作为侵权认定标准，尽管后来通过司法解释引入“误认”、“特定联系”加以修正，仍然难以弥补立法的缺陷，使该规定不能有效指导司法实践，造成司法实践中法律适用的难题和困惑，及商标近似侵权认定标准的混乱。

　　实务中，“商标近似”并不一定会导致混淆和构成侵权。比如日本本田汽车商标标识与韩国现代汽车商标标识非常近似，标识主要部分均是英文字母H，只不过一个是直体，一个是斜体，显而易见构成近似，但因为商品价值因素，不会造成混淆，不构成侵权；另一方面，商标不近似也不能排除导致混淆及认定侵权，比如“黑人”与“白人”两商标，二者并不构成近似。但基于个案情况，消费者会误认两者具有关联，造成混淆而可能认定侵权。2

　　关于“商标近似”侵权标准所产生的司法困惑，在LG案中体现的非常明显，该案原、被告双方使用的商品同为电梯，原告商标为“LG+图形”，被告商标为“LG”，其中“LG”外观上区别甚微，两商标构成商标近似，根据《商标法》第52条规定，应认定侵权成立。但因为电梯并非普通日用品，消费者一般为单位，在购买安装过程中并不会发生混淆误认，不应构成商标侵权。在《商标法》第52条的规定下，法官不得不做出不构成“商标近似”的阐述。认为原告商标“LG”是汉语拼音写法，被告商标“LG”是英文字母，两者发音不同，所以不构成商标近似。3该判决理由实属牵强，消费者不可能就两商标“LG”区分出汉语拼音和英文的不同读音。

　　同时，我国《商标法》第52条没有确定商标近似侵权“混淆”标准，相关司法解释也没有准确说明“混淆”的内涵，导致实践中出现的一些案件不能有效适用法律及解决。

　　比如“枫叶”商标反向假冒案（与该案相似的还有“温蓝得”商标案），新加坡鳄鱼公司授权销售其产品的同益公司将北京服装一厂生产的“枫叶”西裤上商标撕下，换上“卡帝乐”商标高价出售，北京服装厂据此状告“百盛”及“鳄鱼公司”。4该案在适用法律上存在不同意见，一种意见认为是商标侵权行为，一种意见认为与商标侵权无关，是不正当竞争行为。法院最后根据《民法通则》和《反不正当竞争法》做出被告道歉及赔偿的判决，并认为该案即可以适用《商标法》，也可以适用《反不正当竞争法》来调整，因原告以侵犯商业信誉和不正当竞争起诉的，故依据当事人请求原则进行审理。5还有学者从物的所有权角度进行分析，认为从物权转让理论出发，北京服装厂在卖出服装后，就失去了对该服装的任何支配权，包括在服装上使用标记的权利。买方无论怎样处分服装，都不构成对卖方权利的侵犯。62001年《商标法》修改时专门作了“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”为商标侵权行为的规定。

　　其实，按照混淆理论，将该案认定商标侵权可以做出清晰的解释。“商标的功能在于向公众传达产品的来源，进而在产品与公众之间架起一座沟通的桥梁，消费者通过商标识别辨认他的商品，生产者则通过商标建立信誉保证持续经营。这座桥梁的存在应该受到法律保护，否则，商标一旦与它标指的商品相分离，它就不能再起到区别的作用，更不能说表彰身份的作用”。7如按商标近似侵权标准，对该案适用法律就会无所适从。

　　因我国《商标法》关于“商标近似”认定标准的缺陷，也导致司法实践中关于“混淆”理论的具体适用一直存在争议，一种观点认为：“因从《商标法》第52条规定可知，其仅规定了在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为构成商标侵权行为，对于是否需有误认的可能，并未涉及。因此，混淆误认可能性不是商标侵权行为的构成要件之一”。另一种观点认为：“混淆误认是商标法的基本原理，虽然《商标法》第52条未明确规定，但混淆误认显然是其应有之义，故混淆误认可能性是商标侵权行为的构成要件”。8

　　在众多案件中，有些法院已完全将《商标法》“商标近似”标准弃之一旁，直接以“混淆”作为判决依据和理由。比如2005年陈永祥与成都统一企业食品有限公司商标侵权纠纷案9及创新科技公司诉青岛世元啤酒厂案10等很具有代表性。