劳动者超过法定退休年龄后用工能否构成劳动关系，在这个问题的认定上一直存在很大的争议。从2018年广东高院的一个再审案例我们也许可以感受到法官与当事人内心的纠结。

　　陈某，女，1965年10月17日出生。2012年1月3日某清洁公司成立后，一直在该公司工作。2015年10月17日，陈某达到50周岁。2016年7月31日离职。2016年8月8日，陈某向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认2016年7月31日前和公司均存在劳动关系。该案经仲裁、一审、二审、再审后获终审判决。

　　广州荔湾区人民法院：达到退休年龄，劳动关系终止。故自2012年1月3日至2015年10月16日期间存在事实劳动关系[1]。

　　广州中院：是否享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据，陈某达到50岁后未享受养老保险待遇，故仍属劳动关系[2]。

　　广东高院：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇[3]。

　　从上述案例可以看出，已达到法定退休年龄的劳动者继续用工的能否认定为劳动关系，主要评判标准有两个，即：“是否达到退休年龄”与“是否已享受基本养老保险待遇”。对于已享受养老保险待遇的劳动者，在司法实践的处理中基本能够达成一致，即认为其只能与用人单位建立劳务关系（对享受新型农村社会养老保险的仍有争议，但本文不做讨论）。目前争议较大的问题在于：已达到法定退休年龄，未享受基本养老保险待遇的劳动者，继续用工的，能否认定为劳动关系。

　　争议由来

　　1. 达到法定退休年龄≠享受基本养老保险待遇

　　在劳社部发〔1999〕8号文件中明确规定了我国法定的企业职工退休年龄为：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。同时也存在法定退休年龄之前退休及退职的情况。但一般来说，达到法定退休年龄是享受基本养老保险待遇的前提条件。除了年龄条件外，还要求个人缴费年限（含视同缴费）累计满15年。因此，并非达到法定退休年龄就能享受养老保险待遇。另外，还有一种情况是劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，也属于未享受基本养老保险待遇。

　　2. 立法机关所持观点差异

　　法律和行政法规在这一问题是如何规定的呢？《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）中将“是否享受基本养老保险待遇”作为劳动合同终止的标准，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）中，将“是否达到法定退休年龄”作为劳动合同终止的标准。

 

　　3.司法机关所持观点

　　最高人民法院的观点和全国人大常委会基本一致，认为应当将是否享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的判断标准。

 

　　《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中对该问题做了详细阐述。该论述也常在判决书中被援引论证劳动关系不因达到法定退休年龄而自然终止。摘录如下：

　　“……已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系……前面所述，正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。

　　再者，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。

　　本司法解释……未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。”[4]

　　4. 司法与行政的冲突

　　根据《立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性在法规、规章。因此，《劳动合同法》的效力应该高于《实施条例》。最高人民法院的司法解释也与《劳动合同法》持一致观点。

　　但是，将是否享受基本养老保险待遇作为认定劳动关系的标准在实践中有其尴尬之处。根据《社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。按照国务院发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及人社部的意见，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，当然也无法继续缴纳基本养老保险。如果依《劳动合同法》及其司法解释，劳动者达到退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，其劳动合同并不终止。那么，就会出现在劳动关系存续的情况下又无法缴纳基本养老保险的情况，无疑违背了《社会保险法》。

　　也有观点认为《劳动合同法》和《实施条例》并不冲突。因为《劳动合同法》第44条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”既然有法律的授权，所以不发生法律的冲突，《实施条例》第21条就属于该第（六）项规定的情况，它引入了达到法定退休年龄劳动合同即终止的事由。因此，“达到法定退休年龄”与“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”应是并列关系，只要满足其一的就可以认定为劳动合同的终止。

　　上述规则在实践中的不同理解与适用

　　无论立法背后有多少考虑、法理上如何分析，判决必须是确定的。就如何理解和适用上述规则，多地出台了会议纪要等审判指导。我国司法实践中至少存在如下三种不同思路：

　　1. 达到退休年龄，劳动关系并不必然终止，而是需要同时满足依法享受养老保险待遇或领取退休金这个条件。

　　在重庆、福建、辽宁、浙江等省高院中均出现过类似的判决。说理部分多是严格依照《劳动合同法》及其司法解释。如《重庆市高级法院民一庭关于九龙坡区法院劳动争议案件法律适用问题研讨会议综述（2014）》中表达的观点：“法院一致意见认为，我国《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。据此，劳动者依法享受基本养老保险待遇后，可以认定其与用人单位之间的劳动合同终止。已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，可以与用人单位建立劳动关系。但是，此种情形下，用人单位因政策障碍无法向劳动者履行缴纳社会保险义务的，应当免除用人单位相应的法律责任，即劳动者不能全面享受正常劳动关系所应有的待遇。”

　　2. 不区分具体情形，超过法定退休年龄一律认定为劳务关系。

　　北京、广东、江苏等地基本都持这一观点，如北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条明确规定：达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第3条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

　　而且北京、广东在审判实务中的判决也很稳定。江苏、浙江虽然也都有相关的指导意见，但是在审判中忽左忽右，让人难以捉摸。

　　3. 根据达到法定退休年龄后，是否再就业而分别处理。

　　如果原劳动关系存续，则达到退休年龄后，劳动者与用人单位之间还是劳动关系；如果已经解除并且劳动者再就业，新建立的为劳务关系。

　　上海高院《民事法律适用问答（2012年第1期）》第4条关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题中认为，“对于达到退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。”

　　上述理解其实也是脱胎于《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》。其说理部分也被许多判决所直接援引。摘录原文如下：

　　“虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。上述案例中某公司明知王某已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，并且双方实际上也一直在王某达到法定退休年龄后履行劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系。”

　　劳动合同是否自动终止

　　值得一提的是，在这种情况下要特别注意已达到法定退休年龄劳动者的劳动合同的终止问题。按照上述第２点的做法，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同自动终止。实践中，北京高院（2014）高民申字第01526号、广东高院（2014）高民申字第01526号、浙江高院（2014）浙民申字第32号、江苏高院（2014）苏审三民申字第01093号等法院在审判中也都援引《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定劳动者达到退休年龄的，用人单位可以终止劳动合同，不构成违法解除。

　　但是在对于持第１、３的种做法的地区，达到退休年龄仍需要劳动双方行使解除权，否则仍按劳动关系处理。而且《最高人民法院劳动争议司法解释（三）理解与适用》中认为：“对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不需要给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。”

　　不得不提的工伤问题

　　一般来说，劳动者与用人单位间存在劳动关系是工伤保险关系构成的前提。国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。劳动者不服工伤认定的可以向法院提起行政诉讼。国务院和最高人民法院在已届退休年龄的劳动者与用人单位是否构成劳动关系上认定标准不一，必然导致在实务中对于该种情况下的工伤认定出现争议。

　　1. 超过退休年龄人员能否缴纳工伤保险

　　针对超过法定退休年龄人员，用人单位无法为其直接缴纳工伤保险。但是，由于建筑领域是按项目方式参保，故存在已退休或已领取养老保险人员在建设工程项目伤工，而承建单位又已按项目方式参保，从而参与工伤保险的情况。

　　2. 超过法定退休年龄人员的工伤认定

 

　　笔者认为，达到或超过法定退休年龄的人员在工作期间受到事故伤害或患职业病的工伤认定，应涵盖以下几种情形：

　　１）未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇（又未缴纳工伤保险），在原单位的，用人单位依法承担工伤保险责任。

　　２）未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇（又未缴纳工伤保险），在新单位的，取决于认定为劳务关系还是劳动关系。

　　３）已办理退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇，按劳务关系处理。

　　４）不区分原单位还是新单位，不区分是否享受养老保险待遇，只要缴纳了工伤保险，应适用《工伤保险条例》。

　　值得注意的是，以上的划分中，３、４会有重合，即有可能同时享受基本养老保险待遇和工伤保险待遇。对于该种情况，最高人民法院的法官认为：“已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的，只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，选择享受其中较高的一份待遇，不再享受另一份待遇。此外，对那些已享受养老保险，但离退休后未缴纳工伤保险，不能享受工伤保险待遇的离退休人员，若工伤保险待遇高于养老保险待遇的，用人单位应当补足不足部分。[5]”

　　3. 用人单位招用超过法定退休年龄的农民工的情形

　　依据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，可知，用人单位招用农民工时，如该人员在工作时间内、因工作原因伤亡的，应认定为工伤。

　　用工建议

　　鉴于司法实践中审判尺度的把握始终处于动态的变化中，建议用人单位尽量完善相关手续：

　　1.如需聘用已达到法定退休年龄的人员的，尽量选择已享受养老保险待遇的人员，以免被认定为成立劳动关系。无论其是否已享受养老保险待遇，都需要与其签订劳务合同。

　　2.与将要达到法定退休年龄的劳动者签订固定期限劳动合同的，将劳动合同终止的时间直接签署到劳动者达到法定退休年龄的时间。

　　3.劳动合同期内的本单位员工达到法定退休年龄的：

　　1）在达到法定退休年龄前为其办理退休手续，并向其送达终止劳动合同的通知。（要根据能否享受养老保险待遇，结合当地的执法尺度确定是否需要向员工支付经济补偿金）。因故无法办理退休手续的，应注意相关有效证据的保存。

　　2）如需继续用工的，可以先终止劳动合同，再与其签订劳务合同。避免被认定为劳动关系的延续。

　　4.聘用已达到退休年龄的人员，如果属于可以通过项目参保等方式缴纳工伤保险的，需要为其办理工伤保险。

　　5.如果必须聘用已达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的人员或超过法定退休年龄的农民工的，建议根据其从事的工作性质为其购买商业保险，避免承担工伤责任。

　　注释及引用：

　　[1]（2016）粤0103民初5158号民事判决书

　　[2]（2017）粤01民终1281号民事判决书

　　[3]（2018）粤民再100号

　　[4]《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，第116-117页

　　[5]  http://www.labourlaw.org.cn/detail_show_c_alpx_272.aspx