3月9日，由教育部社会科学司与人民网联合组织的“全国大学生同上一堂疫情防控思政大课”在网上“云开讲”。在教育部的号召下，千万大学生同时在线观看网课，一度导致人民网、人民智云客户端、咪咕视频客户端、学习大国公众号等等有权直播平台崩溃，卡到无法进入。与此同时，虎牙平台的主播却清晰转播了思政大课，并疯狂接受打赏，一时间从名不见经传的小人物摇身一变为百万流量的大主播。此转播确实方便了无法通过正规渠道观看的大学生，但虎牙转播行为是否合法？可能侵犯谁的权益？是否构成不正当竞争？直播课堂又如何定性？对此，我们简要进行初步的法律分析。

　　直播中涉及的教学课件、老师的讲解等内容是否受《著作权法》保护？主讲人享有的权利有哪些？

　　一、根据《著作权法实施条例》第二条，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。即作品必须具有独创性和可复制性。同时根据《著作权法》第三条，作品分类包括：文字作品、口述作品、电影作品等。我们认为，课件是老师独立的思想及表达，凝聚其智力成果，并能以某种有形形式复制，应当属于文字作品；主讲老师结合当前抗疫情况进行的临场发挥，蕴含其独创的智力劳动，而口述作品是不需要以任何形式固定。因此在此次直播中，老师临场的讲课内容也可能认定为口述作品，受我国著作权法保护。无论是文字作品还是口述作品，主讲老师都享有《著作权法》第10条规定的发表权、署名权、信息网络传播权、摄制权等权利。根据《著作权法》的有关规定，除了授权、合理使用和其他法定情形外，任何使用其作品的行为都应当取得著作权人许可，并支付报酬，否则便可能承担不法的后果。

　　此疫情防控直播课堂能否构成电影作品或录音录像制品？

　　电影作品是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；”（参见《著作权法实施条例》第四条）。因此，电影作品至少应满足固定及一定的独创性两个构成要件，至于是否具有通常意义上的编剧、演员、配乐等要素，著作权法并不关注。因此讨论此次直播课堂的独创性及固定性就成为其能否构成电影作品的关键。

　　首先直播课堂是否符合电影作品中固定性的要求，也就是说信号所承载画面是否已被固定，我们认为应以直播的阶段来划分。现场直播过程中，因采用的是随摄随播的方式，此时整体画面并未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的授课直播信号所承载画面可能并不能满足电影作品中固定的要求。授课直播结束后，若有回放，则信号所承载画面整体已被稳定地固定在有形载体上，此时的信号所承载画面符合固定的要求。对于是否达到具有电影作品要求的独创性程度，我们是持怀疑态度。独创性强调个性化选择，个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，同时亦受客观因素的制约，通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性越低。此次直播课堂有许多客观限制因素：讲课直播的实时性，对直播团队水准的要求，受众的需求，信号的制作标准等，上述客观因素使得直播课堂信号所承载连续画面在素材的选择方面基本上个性化选择的空间有限。因此，受上述因素限制的课堂直播信号所承载的连续画面，在独创性高度上较难符合电影作品的要求。

　　在课堂直播并不构成电影作品时，其是否构成录像制品？依据我国著作权实施条例第四、五条规定可知，符合“固定”要求的一系列连续画面如果不构成电影作品，则有可能构成录像制品。录像制品，指电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品之外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品，如机械的录制他人的现场表演、教学讲座等。因此，虽然课堂直播不符合电影作品独创性要件，不是电影作品，但在有回看即有固定性的情况下，可以属于录像制品。

　　虎牙此次的转播行为是否为合理使用？

　　法律规定的著作权的合理使用制度，就是对著作权权能的合理限制。一方面可以保障著作权人在权利范围内行使自身权利，从而鼓励创新，推进社会进步；另一方面也可以防止著作权人对权利的垄断行使损害社会公共利益。为此《著作权法》第22条规定了12种合理使用情形。但在审判实践中，判断合理使用也并非完全依据《著作权法》第22条的规定，在最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知第8条，明确说明，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。

　　具体到虎牙对直播进行转播的行为，首先，它对人民网的直播进行的全方位转播，并非是在合理的数量或质量范围内；其次，该行为可能会与作品的正常使用相冲突，损害了讲师及摄制单位的网络信息传播权等合法权益；再次，因为虎牙主播有打赏功能，因此次转播防疫大课虎牙平台及主播获得了不菲的收入，其性质、目的与教育部开设此次公开课大相径庭。因此，我们认为虎牙转播行为并不能构成合理使用。

　　虎牙的转播行为可能侵犯谁的权益？是否构成不正当竞争？

　　若在没有合法授权并且无合理使用的情况下转播，可能会涉及侵犯讲师的发表权、传播权、肖像权等权益；在直播课堂有回放即有“固定性”构成录音录像制品的前提下，可能侵犯直播团队的信息网络传播权、复制权等权益。但是根据上述分析，虎牙是在人民网等客户端进行直播的同时进行的转播，虽然转播可能会有一定的延迟，但并不能够否认其实时转播的性质，通过上述第二部分关于“固定性”的判断分析可知，若采用的是随摄随播的方式，此时整体画面并未被稳定地固定在有形载体上，因此直播大课在没有回放的情况下，并不是录音录像制品。此种情况下，原直播单位并不享有录音录像制作者的权益，虎牙也不构成对录音录像制品的侵权。但是，虎牙可能构成对人民视频等客户端的不正当竞争。

　　人民网、人民视频、咪咕视频等都是为客户提供新闻、电视节目、视频的平台，“虎牙”平台是市场经营主体，若虎牙在原权利主体没有合法授权的情况下进行运营转播，其行为客观上减少了人民视频、人民网的网站访问量，使得目标群体无需登录人民网网站，或者无需使用独家或支持的客户端即可实现通过互联网观看直播课堂的目的，这在一定程度上代替了人民网等类似网络服务，与此同时，虎牙在没有进行任何人力、物力投入下的转播行为却提升了虎牙平台的影响力及知名度，其打赏功能也使得平台收益甚多，这种“搭便车”行为有违公平竞争的市场原则，不利于正常的市场竞争秩序，也违反了诚实信用原则和商业道德，具有不正当性，我们认为其可能违反了《反不正当竞争法》第二条第一款规定公平、诚信原则，实施了第二款所规制的不正当竞争行为。同时，其违法行为也应当承担包括赔偿损失并支付合理使用费等不法后果。

　　结语

　　当然，我们相信虎牙对市场经营秩序还是有一定的敬畏及审慎意识，目前在此平台上已经看不到任何防疫大课的视频了。但是在国家进行防疫举措及稳定国民信心的关键时期，每一个国民，每一位独立的市场参与主体，更应该遵守市场秩序，遵守法律规则，尊重公平竞争，以稳中向好求发展的思路，咬定青山不放松的态度，守望相助，共克时艰，只有这样，才能更好地发展经济，维护自身利益，也只有这样，才能在抗疫大战中践行初心使命，稳步前行！