笔者近期办案中遇到因在先的执行程序与在后的破产程序衔接所产生的相关问题。具体而言，债务人破产申请受理时，对于已经被执行法院扣划但尚未向申请执行人（后文统称“债权人”）发放的案款是否属于债务人财产，以及由此导致债权不能实现的风险所引发的关于债权人行权的启示。

　　第一部分

　　案件基本情况

　　债权人A与债务人B民间借贷纠纷案件：诉讼过程中债权人A向C法院提出保全申请并提供担保，遂C法院于2014年下旬裁定冻结C法院本应向债务人B发放的另案案款，冻结期为一年。C法院于2015年年初就该案作出一审判决，债权人A胜诉。

　　债权人A强制执行申请与债务人B破产清算申请：债权人A取得胜诉判决后，随即向C法院执行局申请强制执行。但是债务人B向C法院提出破产清算申请，C法院于2015年中旬裁定受理其破产申请，随后C法院执行局裁定中止执行债权人A所提请的强制执行案件，并将已冻结的案款移交管理人。

　　第二部分

　　尚未发放的执行案款是否属于债务人财产

　　首先，何谓债务人财产。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条规定，自破产申请受理时至破产程序终结前属于债务人的财产为债务人财产，包括货币、实物、债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。

　　因此，判断相关财产是否属于债务人财产的标准为：法院裁定受理破产申请之时起，债务人是否对相关财产享有所有权。

　　其次，尚未发放的执行案款属于债务人财产，理由如下：

　　第一，从执行程序而言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第四百八十六条之规定，对于被执行人（以下亦称“债务人”）不按照执行通知履行其义务的，法院有权查询债务人的存款、债券、股票等财产情况，且对于银行存款等各类可以直接扣划的财产，法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。

　　因此，执行法院所采取的扣划案款这一执行措施，并不导致案款的所有权由债务人转移至法院，更不会产生债权人因该执行措施而直接取得案款所有权的法律效果，扣划的目的是通过司法公权力的介入，从而限制债务人任意使用或处分案款。只有当执行法院将所划扣的案款向债权人发放，债权人因受领案款而取得所有权，至此债务人才丧失其所有权。

　　针对此问题，《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第16、17条也从正反两面分别作出规定，即破产申请受理时，执行程序中已通过司法拍卖、以物抵债偿还债务且相关裁定送达相关权利人的，或执行款已发放的，则相关财产的所有权发生变动，故该财产不再属于债务人，执行法院不再向破产案件受理法院移交该财产；反之，则应移交。

　　实践中，最高人民法院（以下简称“最高院”）对于已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款是否属于债务人财产早已给出明确答案，根据该院（2017）最高法执监422号执行裁定书[1]，如已完成向债权人转账、汇款、现金交付的执行款，因财产权利归属已经发生变动，不属于债务人的财产。但是如未完成向债权人转账、汇款、现金交付的，财产权利归属未发生变动，仍属于债务人的财产，且执行法院应依法向受理破产的法院或管理人移交改财产。

　　第二，从物权法而言。银行存款属于货币，其权属变动与确认除适用“占有即所有”这一一般基本原则外，货币作为特殊的动产，其权属的转移也应符合《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第二十三条规定，即“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”。对此，浙江省高级人民法院在其作出的（2018）浙民申2160号民事裁定书[2]中也明确，根据《物权法》第二十三条规定，动产的物权自交付时取得，货币作为一种特殊的动产，系种类物，也应适用该规定。

　　因此，只有执行法院将案款发放给债权人，才满足动产物权变动的交付要件，债权人才得以占有案款，继而发生案款的所有权在债务人与债权人之间变动的法律效果。

　　第三，从当前司法实践而言。我国司法解释与司法政策对于该问题也经历了从否定到肯定的变化。具体而言：

　　最高院于2004年12月22日作出的《关于如何理解〈最高人民法院关于破产司法解释〉第六十八条的请示的答复》（〔2003〕民二他字第52号）（以下简称“第52号《答复》”）。根据该答复，因法院的执行措施导致被执行财产脱离债务人的实际控制，视为向权利人交付，该执行已完毕，因此该财产不被列入破产财产。

　　然，最高院于2017年12月12日发布的《最高人民法院答复〈关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给债权人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示〉的复函》[（2017）最高法民他72号]（以下简称“第72号《复函》”）明确，法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，并废止前文所述第52号《答复》。

　　又，最高院于2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第42条，以及于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第109条均明确，执行法院在收到破产受理裁定后，应解除相关保全措施，中止有关执行措施，并及时向管理人交付债务人财产，切实维护债务人财产的完整性。

　　关于此司法解释与司法政策的变化，最高院于2018年6月25日作出（2018）最高法执复37号执行裁定书[3]中不仅明确了执行法院收到破产受理裁定后，应按照第72号《复函》规定中止对已经扣划到执行法院账户但尚未支付给债权人的款项，与此同时最高院更是进一步明确破产法第19条所规定的人民法院受理破产申请后，应中止的执行程序，不仅包括查封、扣押、冻结等强制执行措施的实施，也包括评估、拍卖、变卖及案款发放等程序。

　　因此，执行法院扣划案款仅是限制债务人处分财产的一种执行措施，该措施不当然导致案款的所有权发生变动。只要案款尚未向债权人发放，则仍为债务人所有，属于债务人财产。

　　第三部分

　　债权不能实现的风险所引发的债权人行权启示

　　如前文所述，已被扣划但尚未发放的执行案款属于债务人财产，执行法院应中止执行并及时移交债务人财产。债权人的债权将不再经执行程序清偿，而是通过向管理人申报债权，并最终经破产程序清偿。

　　然而，众所周知的是破产程序中债权几乎难以得到全额清偿。那么，对于债权未获全额清偿的损失，债权人是否就只能风险自担，而全无救济途径。笔者认为答案并不是绝对的。

　　首先，债权人自行承担风险的情形。对于前文所述的尚未执行完毕的案件，如该案执行程序合法，案款未发放也并非是执行行为违法所导致的，且债权人之债权非保证债权，即无保证人可主张承担保证责任的。此种情形下，我们认为债权人的损失属于风险事件，只能由债权人自行负担。

　　其次，债权人的救济途径，笔者有如下建议：

　　第一，如债权为保证债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第四十四条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，且《破产法》第一百二十四条也规定“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。

　　鉴于此，债权人有两种行权路径：一是债权人直接向保证人主张承担保证责任，从而获得债权清偿，保证人代偿后再另行经破产程序行使其追偿权；二是债权人先通过破产程序受偿，在破产程序终结后六个月内，对其未受偿的部分债权主张保证人继续清偿，以此获得债权全额清偿。但是，值得注意的是，根据《担保法解释》第四十五条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产后，如既不申报债权也不通知保证人的，导致保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　第二，如债权并非保证债权，且执行程序中确实存在违法执行行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称“《国家赔偿法》”）第二条、《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称“《司法赔偿解释》”）第一条、第四条、第六条等规定，法院在民事诉讼过程中，对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，依法应由国家承担赔偿责任。

　　另，经查最高院于2018年11月13日发布的国家赔偿典型案例之丹东益阳投资有限公司申请丹东市中级人民法院错误执行国家赔偿案[4]（以下简称“丹东中院国家赔偿案”），最高院赔偿委员会认为“丹东市中级人民法院的执行行为已经长达十一年没有任何进展，其错误执行行为亦已被证实给益阳公司造成了无法通过其他渠道挽回的实际损失，故应依法承担国家赔偿责任”。该案最终双方当庭达成赔偿协议，由丹东市中级人民法院给予丹东益阳公司国家赔偿300万元。

　　虽然，目前以执行错误致损而申请国家赔偿，且获得支持的案例仍为个案，但是正如最高院就丹东中院国家赔偿案所言，对人民法院在执行程序中存在的问题不推诿、不回避，敢于承担责任，依法当赔则赔。因此，笔者认为对于前文所述已经被执行法院扣划但未及时向债权人发放的案款，如确实由于执行行为违法或执行错误所导致，并最终致使债权人原本可实现的债权未能全额实现的，由此造成的损失，不应再由债权人自行承担，可申请国家赔偿予以弥补。

　　如上所述，随着我国深化供给侧机构性改革，以及市场的优胜劣汰，未来将会有更多的不符合国家产业政策或丧失经营价值的企业主体退出市场。笔者希望本文在探讨债务人财产与债权人的债权实现相关问题的同时，也能起到警示债权人的作用。债权人权利的实现，不仅取决于债务人的偿债能力，债权人自身的行权意识和行权效率也是关键因素。债权债务关系建立之时，债权人应防患未然，要求债务人提供担保措施。然而对于已经进入执行程序的，债权人更应该积极关注债务人的最新动态，主动向执行法院提供相关线索，督促执法法院尽快执行，以避免遭遇本文所述损失。

　　注释及引用

　　[1]《安徽永禾置业有限公司执行审查执行裁定书》（2017）最高法执监422号
　　[2]《邢台北人印刷有限公司、兴业银行股份有限公司嘉兴海宁支行、海宁市海豚物资有限公司案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》（2018）浙民申2160号
　　[3]《兰州新区汇银小额贷款有限责任公司、甘肃重振清算事务有限公司企业借贷纠纷执行审查类执行裁定书》（2018）最高法执复37号
　　[4]http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-129281.html