诡道非正道。

　　要想在竞争激烈的互联网领域生存，企业应当坚持正确的价值观，而不是利用旁门左道损害他人利益达到竞争目的，否则很有可能玩火自焚。

　　据21经济报道记者发布的文章，知名社交软件Soul运营合伙人李某为打击同领域竞争对手，先是“无中生有”故意在竞争对手社交软件Uki上散布有害违规信息，再是“借刀杀人”进行恶意举报，导致Uki软件被下架处理三个月。目前犯罪嫌疑人李某涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪被上海市普陀区人民检察院批准逮捕（以下简称“Soul案”）。

　　当前，随着互联网经济的蓬勃发展，越来越多的商业活动在网络上进行，类似的“谍战”“诡计陷害”等网络恶性竞争行为也正在不断涌现，那么，该如何评价和定性这些行为？行为人又会面临什么样的后果？我们一起来分析。

　　互联网企业恶性竞争总体呈增长态势，且有跨领域竞争趋势

　　Soul案中行为人使用的竞争手段因为另类吸引了不少吃瓜群众，很多人惊叹互联网企业的竞争居然到了如此恶劣的程度，不仅吃相难看，而且毫无底线，甚至涉嫌犯罪。

　　但互联网企业的竞争早已有之，网络技术的提升颠覆了很多传统领域的业务模式，快速占领市场的需要催生出了一群野蛮生长的企业，导致各企业之间恶性竞争频发，其中既有为跨领域争夺资源大打出手的巨头公司，也有为立足新生领域而不择手段的创业公司，甚至同一互联网平台上的店铺商家也存在恶性竞争。他们的各自手段层出不穷，包括但不限于：价格欺诈、宣传炒作、技术操纵、恶性诉讼等。

　　对于什么是恶性竞争，虽然理论界尚有争议，但通常表现为价格战之外的形式，并可能与虚假广告、伪劣产品、商业贿赂以及诽谤等行为有关。[1]

　　通过对公开案例的网络检索，笔者分别从纵向（时间）及横向（领域）两个维度分析了互联网企业的恶性竞争情况。

　　（一）纵向上看

　　为了验证结果的可靠性，笔者两次分别以不同的关键词对现有公开案例进行了检索（关键词详情见图一、图二）。根据对检索数据的分析，自2010年起，虽然每年的案例数量有所波动，但整体上处于持续增长的态势，特别是自2017年以后，两次检索结果所反应的基本态势是一致的，增长速度较快。可见，近年来，因互联网企业竞争而引起的纠纷数量总体上呈现出不断增长的态势。

 

 

　　（二）横向上看

　　同时，笔者还对2005年至今互联网企业恶性竞争的知名案例所涉及的领域进行了简单分类。（见下图，为便于理解，未使用品牌或标识所属公司的全称，感兴趣的读者可以自行网络搜索）。

　　通过整理，我们可以发现，随着互联网技术的不断升级，互联网商业竞争出现了一些新的特点：第一，伴随技术变革产生了新业务领域，而新领域的恶性竞争很快也会随之发生。第二，出现了越来越多的跨领域恶性竞争的情形，比如有些商业软件虽然功能不同、定位不同，但广义经营范围的重合以及产品或服务客户群的趋同仍导致“跨界厮杀”。北京字节跳动科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司商业诋毁纠纷案就是其中的典型代表。[2]

　　可以想象的是，当今世界已经开始迈向以大数据为关键内容的网络3.0时代，未来竞争领域的界线会越来越模糊，因为所有领域的竞争将变为以数据为核心载体的全面竞争，因此，这种“跨界厮杀”的现象将会越来越激烈。

 

 

 

　　图表内容为笔者整理，部分内容来源：《恶性竞争的触发及约束机制研究》，作者：熊艳，李常青，魏志华《经济管理》2017年第8期

　　互联网企业恶性竞争的内外因

　　（一）外因：监管路径较少，监管效率低下，违法成本较低

　　目前处置互联网企业之间恶性竞争的手段主要有三种：

　　第一种，市场监督管理部门根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）主动监管市场不正当竞争行为，并进行相应的行政处罚。《反不正当竞争法》一开始并未将互联网企业竞争的不当手段涵盖其中，后经修订虽增加了部分内容，但在互联网经济快速发展的当下依旧具有明显的滞后性。由于互联网企业之间的恶性竞争与传统的恶性竞争不同，具有更强的隐蔽性和严重性，普通的监管手段难以发挥直接的明显作用。

　　第二种，企业相互之间发起的诉讼。笔者通过检索发现大量不正当竞争均是通过民事诉讼解决的，但其缺点也较明显，成本高、见效慢，其解决问题的效率与互联网企业在瞬息万变竞争环境中谋生存、谋发展的要求之间存在较大的落差，最现实的莫过于小规模互联网企业因为不具备时间与金钱的优势，等不来漫长诉讼程序的结果，自己已经先输给了资金链断裂。

　　第三种，商务部、国家发改委、国家工商总局依据《反垄断法》对不正当竞争行为进行处置。但该路径在现实中难免会由于需要各部门协调行动，效率更为低下，并且反垄断法适用的情形也十分有限。

　　以上为常规手段，值得一提的是，刑事路径虽有时也会被用来终止恶性竞争，但实际案例屈指可数。这一方面是由于相关刑法条款的入罪门槛和定罪标准都比较高，另一方面也与刑法总体上的谦抑性有较大关系。笔者也认为，在治理互联网领域的恶性竞争行为时，过度使用刑事手段将对整体互联网行业的发展带来负面作用，削弱行业的活跃性与创造性。因此，不管是监管部门还是涉事企业，通过刑事路径处理类似行为，都要十分慎重。

　　（二）内因：企业缺乏诚信意识、社会责任感缺失

　　互联网企业恶性竞争的抬头之势，虽然有外部的各种原因，但终究来源于企业本身，来源于企业的价值观、诚信意识及社会责任感。

　　特别是在当下，由于新型业态出现速度太快，再加上资本市场的压力，涌现了很多初创企业。这些企业为了抢占“风口”，不惜血本、不择手段，毫无诚信意识和社会责任感。而这些企业背后的隐形行业“大鳄”，出于维护“江湖地位”或者“抢占地盘”的种种考虑，也会主动或被动地进入到竞争的角斗场，加剧了互联网领域的恶性竞争。

　　企业追逐盈利，本无可厚非，但使用恶性手段竞争，不仅让自身口碑受损，而且抹黑整体互联网行业形象，这就是所谓的“损人不利己”。

　　与Soul案类似行为的法律后果

　　由于恶性竞争的手段多种多样，篇幅所限，本文无法一一穷尽，笔者仅以Soul案类似手段为例进行法律分析。在该案中，有关部门认为Soul软件运营合伙人为了打击同行，故意在同类竞争对手Uki上散布有害违规信息，并以截图的方式进行举报，该种行为不仅会侵害Uki公司的商誉和利益，而且也会对互联网企业的市场运营秩序造成损害。因此，笔者将该类行为概括为，故意捏造并发布不实信息，贬低竞争对手商业形象，并给对方造成损失。由于主体情况、案件情节、损害结果的不同，笔者认为，随之而来的法律后果主要有以下四种：

　　（一）行政处罚

　　根据《反不正当竞争法》第十一条、第二十三条，如果网络企业故意捏造或者传播不实信息，造成竞争对手商誉受损，经他人举报查实或监督检查部门主动查实的，该企业将会被相关主管部门责令停止违法行为、消除影响、处以十万到三百万元之间的罚款。

　　（二）民事责任

　　根据《反不正当竞争法》第十七条，被侵害企业也可主动提起诉讼，不过此时起诉方需要承担较重的证明责任，证明侵害企业与被侵害企业之间存在竞争关系，侵害企业行为已经构成了商业诋毁，还要证明造成的损失数额或对方因此而获得的利益数额，否则由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

　　起诉方还可提出明确具体的诉讼请求，如停止侵害、赔偿损失等。比较典型的案例有：2016北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案[3]、2017北京百度网讯科技有限公司等与北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案[4]、2018年北京字节跳动科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司商业诋毁纠纷案[5]等。

　　（三）刑事责任

　　1.损害商业信誉、商品声誉罪

　　故意发布不实信息，贬低竞争对手商业形象，给对方造成损失的行为，还有可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。

　　损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其立案追诉标准分别有三种：第一，给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；第二，虽未达到上述数额标准，但利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，或者造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上或破产的；第三，其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

　　需要注意的是，学术界对本罪的主体范围存在一定分歧，一部分理论观点认为本罪的主体应当限定为同类竞争的“经营者”[6]，即构成此罪的主体须满足两个条件，一是犯罪主体必须是经营者，二是该主体须与商誉主体之间具有竞争关系，但实务中不乏非“经营者”被定罪的先例，如虞某某为达泄愤损害山东某教育科技股份有限公司商业信誉案[7]、离职员工损害某合金有限责任公司商业信誉案[8]。换言之，与《反不正当竞争法》要求不同，实施损害行为的企业与被损害企业即使不属于同行业，依然能够被定罪。

　　综上，从刑法规定上看，发布不实信息企业是否与被侵害企业构成竞争关系并不是关键，只要行为人捏造并散布不实信息，损害他人商誉并达到法定损害标准，便构成该罪。

　　2.破坏生产经营罪

　　要谈到与Soul案手段相类似的案例，就不得不提最高人民法院公报案例中的南京反向炒信案。[9]该案中，董某为谋取市场竞争优势，雇佣谢某，多次以同一账号大量购买竞争对手店铺的商品，致使该店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权（消费者搜索时，该店铺无法靠前显示），严重影响公司正常经营。法院认为“网络交易平台的搜索排序属于互联网经济的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向炒信既损害了对方的商业信誉，同时也破坏了生产经营，二者竞合的，应择一重处。”经二审终审，二人最终被认定构成破坏生产经营罪。对于该罪名，需要注意两点：

　　一是与损害商业信誉、商品声誉罪不同，该罪主体并不包括单位在内，不具备法人资格的合伙企业、个人独资企业与个体工商户及自然人才是本罪的犯罪主体。

　　二是法院将“搜索排序”认定为生产要素，因此不能排除未来的实务中法院将其他情况类比“搜索排序”对刑法条文再次进行解释，进而认定为属于生产要素。根据这样的裁判精神，网络时代背景下，信息和数据已经成为一种十分重要的生产资料、生产设备。在网络空间内，对作为生产资料的信息、数据进行扰乱、干扰，同样是一种破坏。因此，网络恶性竞争的行为，如果造成了被损害企业无法正常运营的情况，则有可能既损害了对方企业的商誉又破坏了生产经营，二者产生竞合，将会被按照处罚较重的罪名即破坏生产经营罪定罪处罚。

　　结语

　　互联网大潮势不可挡，随着国家“新基建”政策的出台，网络基础设施将更加完善，互联网行业也会得到更快的发展。而保障互联网企业在良好的环境中发展，既需要完善立法、强化行业协会引导职能、加强相关部门监管检查等，也需要引导企业改变竞争思路，加强诚信文化建设，提倡差异化发展，倡导相互合作、有序竞争。

　　笔者始终认为，互联网应当是让我们的生活变得更加美好的催化器，而不是将负面价值扩大化的放大镜。

　　注释及引用

　　[1]Revnolds,L.G.Cutthroat Competition[J].The American Economic Review,1940,30,(4):736-747.

　　[2]北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初35765号判决书

　　[3]北京知识产权法院（2016）京73民终588号判决书

　　[4]北京市高级人民法院（2017）京民终5号判决书

　　[5]北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初35765号判决书

　　[6]如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第456页，2007年版

　　[7]淄博市高新技术产业开发区人民法院（2014）新刑初字第31号刑事判决书

　　[8]文县人民法院（2015）文刑初字22号刑事判决书

　　[9]公报案例：江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案