出于简化交易流程及尽快清理积压的债权债务等目的，企业或公民个人的经济往来不再是简单的双向互动，第三方参与到原有的债权债务关系中的情况较为多见。对此，我国合同法相应规定了债权让与、债务承担、第三人代为履行等制度。

　　针对个案如何区分债务承担与第三人代为履行？债务转移后在有争议的情况下如何解决纠纷？笔者近期代理了一起债务承担案件，该案件虽案情简单但颇为有趣，诉讼中的各项工作也颇为棘手。笔者特将承办案件过程中发现的问题和引发的思考撰写成本文，并为相关企业和个人提供有针对性的建议，在类似的经济活动中减少法律纠纷。

　　案情

　　A公司系一家房地产开发商， A公司与B公司早年签订了一份《销售代理协议》，约定A公司委托B公司为其开发的一处房地产进行销售。协议签订后，B公司采取多种方式开展销售工作，包括委托第三方广告公司对外宣传、委托第三方设计公司设计样板间装修方案、委托第三方装修公司打造样板间等等。

　　在B公司与其他第三方公司如火如荼的开展各项工作过程中，突然接到A公司通知：因客观原因，A公司终止与B公司签订的《销售代理协议》，B公司开展的全部工作停止。

　　A公司叫停合作后，为了弥补B公司的损失，双方签订了《<销售代理协议>之终止协议》（以下简称“《终止协议》”），约定：A公司除向B公司支付一定金额的补偿之外，B公司与第三方公司的未结算款项由A公司接手处理给予结算，如结算费用不超过50万元由A公司承担，如超出50万元则由B公司承担。

　　上述《终止协议》签订后，A公司如约向B公司支付了补偿款，但“B公司与第三方公司的未结算款项”A公司并未给予结算。

　　为此，第三方公司找到B公司要求支付未结算款项，B公司向第三方公司说明《终止协议》的签订情况后，B公司与第三方公司又多次与A公司沟通，但A公司始终未向第三方公司结算。B公司遂准备起诉A公司，要求其在《终止协议》约定的范围内向B公司履行支付未结算款项的义务。

　　问题的提出与解决

　　笔者作为B公司的代理律师，面对客户的诉求，认为本案存在以下几个主要问题需要解决：

　　（一）基本法律关系的定性

　　《终止协议》中约定的“B公司与第三方公司的未结算款项由A公司接手处理给予结算”这一约定，属于我国《合同法》第六十五条规定的第三人代为履行？还是属于我国《合同法》第八十四条规定的债务承担？

　　笔者认为，上述约定不属于我国《合同法》第六十五条规定的第三人代为履行。《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　对《合同法》第六十五条内容进行文义解释，本条款中提到了三方主体，即“债权人”、“债务人”与“第三人”，由此可知，本条款中使用的“当事人约定”即指“债权人和债务人约定”。而在本案中，债权人为各第三方公司，债务人为B公司，第三人为A公司。《终止协议》的签订主体实际为债务人和第三人，不符合第三人代为履行制度的定义。

　　“B公司与第三方公司的未结算款项由A公司接手处理给予结算”的约定应属于《合同法》第八十四条规定的债务承担。根据《合同法》第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　B公司与A公司签订《终止协议》将B公司向第三方公司结算款项的义务部分转让给A公司（即结算款项在50万元以内的部分由A公司承担），虽然上述约定未得到第三方公司的明确书面同意，但不影响其双方对此部分约定内容的基本法律关系定性。

　　（二）暂未确定具体金额的债务可否进行债务转移

　　A公司与B公司在《终止协议》中没有明确债务承担的具体金额，仅概括约定了双方各自承担责任的范围。这样没有明确具体金额的债务承担约定是否有效？

　　经笔者在中国裁判文书网、无讼案例等网站查询，未找到因债务金额不确定而导致债务承担无效的案例，但找到了诸多有关“债权金额不确定而进行债权转让”的案例。法院在审理此类债权转让纠纷时，通常认为：虽原合同标的额尚未确定，但债权让与人与受让人关于债权转让的意思表示真实、标的额不确定只影响债权转让数额。待标的额确定后，若债权转让金额在标的额之内的，受让人可如实向债务人主张，若债权转让金额超过标的额的，受让人可在标的额内向债务人主张，未能主张的部分可向让与人主张。

　　结合此类型案例，笔者认为，即使债务的具体金额不确定，仍可进行债务转移，理由如下：

　　1、A公司与B公司签订的《终止协议》没有我国《合同法》第五十二条规定的关于合同无效的情形；

　　2、合同权利义务的转让作为一种商事活动，应当尊重当事人的意思自治，金额不确定的债务转移所带来的风险，由各方主体自行审查和判断；

　　3、债务金额的确定并不是无章可循，各方当事人能够通过一定的方式对债务金额有一定的预判。

　　因此，笔者认为，A公司与B公司在《终止协议》中有关债务承担的约定有效，暂未确定具体金额的债务可以进行债务转移。

　　（三）B公司的诉讼请求能否得到法院支持

　　笔者认为，B公司在未向第三方公司赔付的前提下，要求A公司结算款项的诉讼请求无法得到法院支持。理由如下：

　　1、B公司作为原告起诉，主体不适格。在第三方公司同意债务承担的前提下，如A公司不履行《终止协议》所负义务，应由第三方公司作为原告起诉，要求A公司在《终止协议》约定范围内结算相应款项。

　　2、如B公司仍想作为原告向A公司提起诉讼，则其应在向第三方公司结算完全部应付款项后，再根据《终止协议》的约定，要求A公司在其应承担的责任范围内向B公司支付款项。

　　原因在于，A公司与B公司有关“B公司与第三方公司的未结算款项由A公司接手处理给予结算，如结算费用不超过50万元由A公司承担，如超出50万元则由B公司承担”的约定属于债务承担中的一种，即“并存的债务承担”。

　　根据学理通说，以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担是指第三人加入到原存的债务关系中与原债务人共同承担债务，而原债务人并不脱离原债务关系的债务承担方式。免责的债务承担是指第三人取代原债务人承担债务，而原债务人脱离原债权债务关系的债务承担方式。

　　根据《终止协议》，原债务人B公司并未脱离其与第三方公司之间的债权债务关系，而是A公司加入到原存的B公司与第三方公司的债权债务关系中，A公司与B公司共同对第三方公司承担债务。因此，在B公司并未向第三方公司进行赔付的前提下，作为共同债务人之一的B公司当然也无权直接要求其他的债务人A公司向其履行结算款项的义务。

　　律师建议

　　此案承办结束后，笔者深感此类案件的现实复杂性和企业因此面临的巨大风险。

　　首先在于AB公司之间关于“B公司的债务由A公司承担”的约定并未将B公司从债务中解脱出来，B公司不仅债权转让的原始目的没有实现，且在A公司拒绝履行付款义务的情况下无法依据双方之间的债务承担协议向A公司索赔。

　　其次在于A公司与B公司签订的《终止协议》中对债务承担的约定太过模糊，无法锁定承担的对象是具体哪个债权人的债务以及具体金额，在法庭不同意债权人出庭的情况下，事实的查明存在一定的困难。

　　再次，由于债权人不同意直接向债务承担人主张权利的情况下，B公司因无力先行清偿债务而导致其没有产生实际损失，进而导致其无法推翻债权承担直接向A公司索赔。

　　鉴于此，律师建议在债务承担时，应尽量避免并存的债务承担，尽量明确债务的对象和金额，并获得债权人的确认。

　　另外，站在债务转让人的立场，在债务承担人不履行支付义务，债务转让人被迫向债务承担人索赔时，需要提供债务的全面证据材料，因此律师建议在合同履行过程中，应妥善保管项目材料，项目推进过程中的重要环节和节点应由各方签字盖章确认；合同结算时应保留结算的书面证据；如遇到无法解决的问题应及时向律师等专业人员咨询，避免或减少法律纠纷。