股东代表诉讼又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。《公司法》第一百五十一条及相关的司法解释均对该制度作了明确的规定。但是，随着此类公司诉讼案件的实务问题日益复杂化，亦愈发显得《公司法》及其司法解释的规定仍过于原则化、概括化，致使法官在司法审判实践中的裁判尺度不够统一。何时成为股东是否影响股东代表诉讼？何种情况下可以免除“前置程序”？此类案件可否提起反诉？针对上述司法实践中争议问题，《九民纪要》）在第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中专设了“关于股东代表诉讼”的章节，明确了相关裁判意见。

　　何时成为股东不影响股东代表诉讼资格

　　公司法规定，股东是对公司实际出资并持有公司股权的人，并且对公司享有法定的权利及义务。同时，作为公司经营的直接利害关系人，股东理应对公司在经营过程中产生的问题进行纠正。但是，在股东代表诉讼中，为了防止个别股东滥用诉权，干扰公司的正常经营，也确有必要对原告股东的资格、条件做出相应的限制规定。所以，我国《公司法》第151条之规定，只要是有限责任公司的股东，即可提起股东代表诉讼;而股份有限公司的股东，则对持股期限和持股数额均提出了要求，即连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司股东才具有提起此类诉讼的原告主体资格。

　　上述规定，并未涉及股东取得股权的方式（继受取得还是原始取得）问题。同时，对于在成为股东之前所发生的法律事实，股东能否提起股东代表诉讼、维护公司权益的问题，《公司法》及其司法解释中也均未作出明确规定。而《九民纪要》则给出了明确的答案，即“何时成为公司的股东”不影响其作为原告提起代表诉讼的资格。此外，要求原告股东必须与案涉不法行为没有牵连（洁手原则）。只是，在股东代表诉讼案件的审理过程中，原告股东不可丧失其股东身份，否则，法院应依法驳回其起诉。

　　可以豁免“前置程序”的情形

　　我国公司法对“股东代表诉讼”设有明确的“前置程序”，即：原告股东首先需书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方能以自己名义提起股东代表诉讼。不过，前置程序也不是绝对的。《公司法》151条第二款规定：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接提起股东代表诉讼。实质上就是对“前置程序”的豁免。

　　在《九民纪要》出台前，大多数法院对股东提起代表诉讼时的“前置程序”要求掌握的有些过于严格，致使一些案件以“股东未能履行前置程序”为由，被裁定驳回起诉。为此，本次《九民纪要》明确规定，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在“公司有关机关提起诉讼”的可能性，如果相关事实表明，根本不存在提起该诉讼的可能性，则人民法院就不应以原告未履行前置程序为由驳回起诉。判断是否存在“提起诉讼”的可能性时，应当以股东向公司有关机关提出书面申请之时为时间点。

　　总结司法实践中的经验，公司有关机关不存在提出诉讼可能性的具体情形包括：

　　1.股东准备起诉董事或者高级管理人员，按照前置程序要求本应先书面请求公司监事会或者监事以公司名义起诉。假如该董事与监事受到同一名股东或者实际控制人控制，则监事根本不可能起诉该董事。此时，可以根据案件具体审理情况豁免前置程序。

　　2.应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告，可以豁免股东的前置程序。例如，在某一案件中，原告股东兼任公司董事，同时起诉了除自己之外的公司其他董事以及监事，要求他们向公司承担赔偿责任。如要求该股东履行前置程序，则起诉董事应当向监事会或者监事提出书面请求，起诉监事应当向董事会提出书面请求。从《公司法》第151条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。但在这一案件情况下，其他董事与监事与案涉纠纷均有利害关系，已无途径达成该目的，因此该案中免除了该原告股东履行前置程序的义务。

　　3.董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。因他人侵犯公司合法权益提起股东代表诉讼，应当向董事会或者执行董事提出先诉请求。如果董事会的大多数成员或者执行董事本身与所诉称的交易存在着利害关系，或者该行为本身与实际控制董事会的董事有利害关系时，原告股东即使提出先诉请求，也会被董事会拒绝。这种情况下，无须向董事会提出先诉请求。

　　4.虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性，则可能免除先诉请求。如董事会的大多数成员都是由控股股东选任的，而在追究该控股股东侵犯公司合法权益的责任时，可以豁免前置程序。

　　履行前置程序是股东提起代表诉讼的前提，对于在具体案件中是否存在上述可以免除前置程序的情形，应由原告股东承担举证责任；如原告股东无充分证据予以证明的，法院应不予受理；已经受理的，则应驳回起诉。

　　关于股东代表诉讼案件中能否提起反诉的问题

　　在股东代表诉讼中，股东虽为原告，但法院实体审理的是公司的权利义务，原告胜诉的诉讼利益亦应全部归于作为“第三人”的公司。在此类案件的实践中，对于被告能否提起反诉的问题，此前一直未有定论。

　　《九民纪要》规定，如果股东依据《公司法》第151条第3款提起股东代表诉讼的，才存在提起反诉的可能性，但仍要分情况予以处理。第一种情况：如果被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。在该诉讼中原告股东起诉是要求被告向公司承担相应责任，而反诉中被告主张原告股东恶意起诉、侵犯其合法权益，是要求原告股东向被告承担相应的责任，该反诉请求与股东代表诉讼本诉的请求，二者不能相互抵消。第二种情况：被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回被告的起诉。但是，被告仍有权对公司另行提出单独的诉讼。

　　在实务中，还涉及到被告不能主张对原告股东的抗辩，而只能对公司提出抗辩。如果股东和公司就同一事项均有诉权，如《公司法》司法解释(三)第14条关于“股东抽逃出资，公司或者其他股东向法院起诉的，人民法院应予以支持”，原告股东应以其自己的名义提起直接诉讼。亦即：按照纪要的规定，只要股东能够通过自身起诉的途径获得救济，就不允许其提起股东代表诉讼，否则就违背了设置股东代表诉讼制度的初衷。

　　股东代表诉讼案件的调解需经公司机关决议

　　关于民商事案件的结案，无外乎原告撤诉、双方调解以及法院判决这三种形式。然而，关于股东代表诉讼案件的调解问题，因公司的第三人诉讼地位及维护公司合法利益之需，则应特别予以规范。

　　《九民纪要》规定，允许原告与被告进行调解，但该调解应受到一定的限制。法院必须对调解协议的内容进行审查，只有在该协议不损害公司利益时才能对调解协议予以确认。同时，调解协议只有经决议机关通过后，法院才能出具民事调解书。至于具体的决议机关，应取决于公司章程的规定。如公司章程没有规定的，法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。这不仅对程序方面进行了规定，也要求法院对实体权利予以审查。

　　股东（大）会的决议，只是保障全体股东行使股东权利的证明，但也不是唯一的证据。在特殊情况下，即使没有召开股东（大）会对调解协议内容予以表决，但只要能够证明该调解协议反映了股东的真实意愿，则该证据也具有同等的效力。按照纪要规定，如果有证据证明全体股东均对该调解协议均表示同意或者全体股东实际参与调解，而不表示反对的情况下（全体股东均在调解协议上签字确认），亦足以认定调解结果反映了公司与全体股东的利益，法院也可以出具相应的民事调解书。

　　在实务操作中，还经常遇到原告股东撤回诉讼的问题，鉴于股东代表诉讼保护公司利益的设计初衷，法院在审查该撤诉申请时，无疑要审查该撤诉是否侵犯了公司和其他股东的合法利益，才能决定是否准许撤诉。这与普通民商事诉讼案件的撤诉相比，法院审查的内容明显是不同的。

　　综上可知，《九民纪要》的上述“四个”具体规定，对各级法院审理股东代表诉讼案件具有很强的指导，对统一法律适用标准亦将起到积极的推动作用。由于具体案件涉及的问题极为丰富多样，且“规定”的内容也不可能穷尽的所有问题。因此，依据股东代表诉讼的基本原理，从实践出发，不断分析新问题，完善操作规范，提高诉讼及公司运行效率，这亦是律师工作的职责。