合同效力作为民事法律行为的价值判断，也是实务中合同纠纷首要解决的问题，在法律法规各个层面都有规定，但在适用中仍常伴随着争议。《九民纪要》第30至36条就合同违法无效、背俗无效以及合同不成立、无效或者被撤销的法律后果等相关问题做出了规定；第37至40条就未经批准的合同效力及报批义务等相关问题做出了规定；第41条明确了加盖问题公章的合同效力和责任。鉴于内容较多，特分上下两篇，上篇侧重解读合同无效问题，下篇侧重未经批准的合同效力问题。

　　合同无效之违法无效

　　法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，要依职权审查合同是否存在无效的情形，审慎认定合同无效，实现意思自治与国家强制之间的平衡。对于《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形，司法实践中争议最大的就是对“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”的理解和认定。《纪要》第31条对“强制性规定”的识别提出了较为详细的统一意见。

　　1、关于“强制性规定”的历史沿革

　　现行《合同法》于1999施行，第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。在实务当中，由于各地对此条款理解不一致，对本条的不当适用扩大了合同无效的范围，破坏了当事人意思自治的的原则。有鉴于此，2009年5月施行的《合同法司法解释（二）》第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性规定。紧接着，2009年7月施行了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，进一步提出了管理性强制规定。《意见》第15条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。2017年施行的《民法总则》第153条第1款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　由此可以看出，关于违法无效的认定，总体原则是：严格限制合同无效的范围，鼓励交易，维护交易市场秩序的安全和稳定。

　　2、强制性规定的分类

　　强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，一般情况下，违反效力性强制规定的合同是无效的，违反管理性强制规定的合同，应当根据具体情形认定其效力。如何区分效力性强制规定和管理性强制规定，并没有十分明确的标准，法律条文浩如烟海，将其全部列举出来也是不现实的，只能在识别强制性规范后，再根据个案来具体分析其所涉及的强制性条款属于效力性强制规定还是管理性强制规定，进一步判断其效力。

　　尽管不能一一列举，但是九民会议纪要给出了大致的区分方向。根据纪要意见，下列强制性规定应当认为是效力性强制规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家公共政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的。而关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制规定。如下图：

　　3、违法无效规则的适用

　　在个案当中，如何判断涉及的规定是否属于强制性规定，属于何种强制规定，是否会影响合同效力，应当按照以下3个步骤进行判断。

　　（1）要确定是否存在强制性规定

　　强制性规定有其标志性字样，包括应当、不得、必须、禁止。其中带有必须、禁止字样的，均为强制性规定。带有应当、不得字样的，通常是强制性规范，但也有可能属于裁判性规范、倡导性规范或者半强制性规范。确认存在强制性规定后，应当进一步确定属于公法强制性规定还是私法中的强制性规定。只有公法中才有可能是管理性规定，私法中大部分属于效力性规定，但也有可能是赋权性规定、权限性规定。赋权型规定、权限性规定只是权利存在瑕疵，合同处于效力待定状态，一旦消除权利瑕疵，合同就会变为有效合同。

　　（2）要考察规范对象

　　我们要思考立法者的立法本意，考察强制性规定是要禁止交易行为本身，还是对行为的主体准入条件、时间、场所等要素进行限制。一般情况下，如果是合同内容违法，说明这种行为本身就是法律所禁止的，应当认定为合同无效。如果是合同主体或者是其他要素违法，说明法律并不禁止这种行为本身，原则上不应该认定合同无效。但是，应当注意的是，如果是交易方式严重违法、违反特许经营规定的，仍然有合同无效的可能。

　　（3）要进行法益衡量

　　首先，应当权衡相互冲突的法益，也就是强制性规定所要保护的法益与合同自由孰轻孰重。一般情况下，当强制性规定所保护的权利是人身和人格权利等基本权利，应当认为这些基本权利的保护是优先于合同自由和意思自治的，侵犯这些权利的合同是无效的。第二，考察违法行为的法律后果。如果违法行为会造成严重的社会危害性，甚至是违反刑法的行为，可能构成刑罚处罚，应当认为合同是无效的。第三，要考察是否涉及交易安全保护问题，也即是否需要保护交易相对人。主要考察强制性规定禁止的是一方的行为还是双方的行为，如果仅是禁止一方的行为，此时就要优先考虑交易相对人的保护问题。第四，考察合同是否已经履行。对于一般瑕疵的合同，考虑到合同已经实际履行，如果判定合同无效，成本和损失将大于合同履行带来的危害，那么其违法行为有可能被合同履行行为治愈。但是如果合同存在严重瑕疵，即使已经实际履行，仍然不能被履行行为所治愈，如买卖枪支、弹药、人体器官等从根本上违反了社会公共利益的合同。

　　合同无效之背俗无效

　　所谓公序良俗，是指公共秩序和善良风俗。《民法通则》仅在第7条及第58条提及社会公共利益，以公共利益代替了公序良俗的概念，其内涵和外延都不甚清晰。随着经济的发展和人们观念的更新，民事主体之间出现了越来越多的民事行为，这些民事行为并没有相应的法律规定认定其效力，需要通过公序良俗来判断其有效性。从《民法总则》的规定看，至少从三处规定了公序良俗:第10条规定了公序良俗原则，属于一般条款;第143条将不违背公序良俗作为合同的生效要件；第153条第2款再次明确了违背公序良俗的民事行为无效。但是在实务当中，应当先考察民事行为是否违反了强制性规定，只有没有明确的强制性规定时，才能使用背俗无效的原则来判断民事行为的效力。

　　1、规章与公序良俗

　　实践中，违反部门规章规定的合同经常存在。此类合同的效力问题，法院一般都以“部门规章不属于法律或行政法规，违法规章的合同不构成违反法律、行政法规强制性规定”为由，认定合同有效。但是，有些合同违反了部门规章，而这些部门规章的规定涉及到了国家政策等公序良俗。如何准确把握违反部门规章的合同效力？《纪要》第31条明确强调：违反规章原则上并不影响合同的效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。纪要的这一意见，实际上是把违反规章的合同与《合同法》第52条第4款规定的“损害社会公共利益”关联在一起，综合认定该类合同无效。在考察违反规章是否违反公序良俗时，与违法无效的考察顺序相似，不再赘述。

　　2、政策与公序良俗

　　此处的政策，主要是指各类红头文件。确定违反政策是否违反公序良俗时，一般通过以下步骤：一是区分政策的层级和种类。一般来说，违反党中央的政策和国家政策，可以认定为违反公序良俗。如果是违反部门政策、地方政策等，一般不能以违背公序良俗为由认定合同无效。第二，区分政策的不同法律意义。如果政策出台后签订了合同，此时可以考察违反政策是否违反公序良序。如果是合同签订后出台政策，此时应当考察政策的出台是否造成了情势变更。三是要区分政策的规定对象，考察政策是禁止从事某种交易行为本身，还是对交易主体、场所、数量等做出了限制，从而进一步判断违反政策是否属于违反公序良俗。

　　合同不成立、无效或被撤销的法律后果

　　合同不成立、无效或者被撤销可能产生的法律后果是一致的，包括财产返还、折价补偿和损害赔偿。由于只有在财产无法返还或当事人认为没有必要返还时才能适用折价补偿，因此财产返还和折价补偿只能适用其一。九民会议纪要明确了在财产返还或者是折价补偿时，均应当以合同约定的价格为基础，充分考虑财产增值或贬值的因素，将收益和亏损在当事人之间合理的分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或被撤销而获益。因此，如果财产返还或折价补偿的过程中充分考虑了双方的利益均衡，适用损害赔偿的空间不会很大。

　　1、合同不成立、无效或被撤销时损害赔偿责任的性质

　　合同不成立、无效或被撤销时，有过错的一方承担的损害赔偿责任属于缔约过失责任，系信赖利益损失，使其损失恢复至缔约前的状态，主要是缔约费用的损失，如与对方联系的费用、实地考察的费用等。

　　2、损害赔偿责任的范围

　　（1）信赖利益限于直接损失，不包括因此错失的机会损失等间接损失。（2）不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。一是合同无效的情况下，违约金条款自然无效。二是二者适用的前提不同，违约责任不以发生实际损失为必要，一方出现了违约行为，另一方就可以要求其承担违约责任，但是缔约过失责任必须以产生了实际损失为必要。（3）信赖利益不得超过履行利益。（4）信赖利益属于财产损失，不包括人身损害和精神损害。

　　合同效力问题，是解决合同纠纷案件的基础问题；合同无效，是实践中该类案件争议最多的问题。需要强调的是，关于合同无效的法律规定，即将呈报全国人大会审议的《民法典》（草案）对现行《合同法》相关规定做出了较大的修改。大家熟悉的《合同法》第52条“关于合同无效情形”的法条被整条删除，而由《民法典》第146条“虚伪意思表示”、第153条“违反法律、行政规章强制性规定、违背公序良俗”以及第502--508条相关规定替代，大家应特别注意。