新冠疫情的暴发再次让对患传染病劳动者的就业歧视进入公众视野，那么关于该类就业歧视，法律是如何规定的，司法实践中究竟如何认定，劳动者应该如何维权，我们用司法判例大数据来回答。
在威科先行法律信息库中查询案例，查询到有效案例5例，其中只有案例3一例认可企业拒绝录用行为有效，不构成就业歧视，其他4例中均认为企业构成用工歧视，应当对劳动者进行赔偿。在该未认定歧视的案例3中，法院认可拒绝录用行为有效的理由表面上为企业已事先与劳动者约定录用条件（岗位体能要求：健康、无传染病和皮肤病），劳动者应予以遵守，但真正的原因是该劳动者拟担任的岗位是疫苗生产岗位。
裁判的法律依据
2004年8月28日颁布的《传染病防治法》第十六条规定：任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。
2007年5月18日原劳动和社会保障部与卫生部联合颁布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定：用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
2007年8月30日颁布的《就业促进法》第三十条明确规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
2007年11月5日颁布的《就业服务与就业管理规定》第十九条规定：用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
2010年2月10日人力资源和社会保障部、教育部和原卫生部联合颁布的《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》规定：用人单位在就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测（即乙肝病毒感染标志物检测，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗体、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗体、乙肝病毒核心抗体和乙肝病毒脱氧核糖核苷酸检测等，俗称“乙肝五项”和HBV-DNA检测等，下同），不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在就业体检中提供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需在就业体检时检测乙肝项目的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。经核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业，由卫生部向社会公布。就业体检需要评价肝脏功能的，应当检查丙氨酸氨基转移酶（ALT,简称转氨酶）项目，对转氨酶正常的受检者，任何体检组织者不得强制要求进行乙肝项目检测。
裁判思路分析
1、原则上，只要能认定用人单位拒绝录用或辞退劳动者的理由是劳动者体检时检出传染病，则会认定用人单位构成就业歧视。
2、如果劳动者从事的工作系法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，则用人单位有权不予录用，不构成就业歧视。
3、如果劳动者从事的工作系法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，在劳动关系建立后的试用期内发现患有传染病，在双方明确约定“不得患有传染病”的录用条件的情况下，用人单位可以劳动合同法39条规定的试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。但如果劳动者已经试用期满转正，同样情况下，用人单位并不必然有权解除已录用人员的劳动合同。
4、因传染病歧视而被拒绝录用的劳动者请求该用人单位录用的，法院不会支持，但会支持劳动者要求赔偿损失包括精神损害抚慰金的维权诉求。
5、因传染病歧视而解除劳动合同的，劳动者主张恢复劳动关系的，一般会予以支持。但是否能恢复原岗位，应视其岗位是否属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，如是则不会判决恢复原岗位，如不是则会判决恢复原岗位。
6、因传染病歧视而解除劳动合同的，劳动者主张解除劳动合同违法要求支付相当于法定经济补偿金两倍的赔偿金的，一般会予以支持。
劳动者可以就哪些损失进行索赔
1、因传染病歧视而被拒绝录用的劳动者，可以索赔的项目包括：应聘过程中发生的交通费用、检查费用、住宿费用等费用，以及因被录用的合理预期而产生的误工费和精神损害抚慰金。同时可以要求用人单位就其就业歧视行为赔礼道歉。
2、因传染病歧视而被解除劳动合同的，还可以主张违法解除赔偿金，或要求恢复劳动关系。
给用人单位的建议
2007年8月30日颁布《就业促进法》以来，禁止对传染病病原携带者的就业歧视早已深入人心。尤其会对乙肝表面抗原携带者，原劳动和社会保障部和现在的人力资源和社会保障部均三令五申，禁止用人单位在入职体检时强行将乙肝病毒血清作为体检项目。基于此，律师建议用人单位：
1、招聘广告中不要出现任何歧视传染病人的内容，否则可能会面临行政处罚；
2、不要因应聘人员患有传染病而拒绝录用，否则可能面临索赔；
3、拟招聘岗位是否属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，请向卫生行政部门咨询或登录卫生行政部门官网查询；
4、不要要求应聘人员进行乙肝病毒血清体检，不要询问应聘人员是否系乙肝表面抗原携带者，否则可能面临行政处罚和索赔；对违法进行乙肝项目检测的医疗卫生机构，还可能连带承担最重被禁止开展体检服务的法律后果。
5、对录用或未录用的劳动者的传染病隐私信息予以保密，否则可能面临侵权索赔；
6、拟招聘岗位如属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作，应在录用条件中明确禁止传染病，并书面告知新录用人员。一旦发现违反此录用条件，应在试用期满前通知终止试用并解除劳动合同。
希望本文对用人单位和劳动者均能有所助益！
附件：查询案例基本情况和裁判要旨
1.《野山与中国邮政储蓄银行股份有限公司长春市分行用人单位责任纠纷案》——吉林省长春市宽城区人民法院(2017)吉0103民初1222号
【案情梗概】野山在吉林大学参加“中国邮政储蓄银行2017年校园招聘”递交简历，并通过笔试，在入职体检中被查出乙肝，被邮政银行拒绝录用。由此产生诉讼。
【裁判要旨】被告在校园招聘过程中，违反相关法律规定，要求原告进行肝功能复检，构成用工歧视，侵犯了原告人格权，确实给原告造成较大的精神压力，故原告要求被告赔礼道歉，赔偿经济损失及检查费用的诉讼请求应予支持；原告主张的精神赔偿金较高应予酌减，以保护5000元为宜。
2.《衣守峰与中兴通讯股份有限公司一般人格权纠纷案》——广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第1017号
【案情梗概】衣守峰通过网络应聘的方式参与中兴通讯股份有限公司的网上招聘，2013年11月8日，中兴通讯股份有限公司通过电子邮件方式发送《录用通知书》，承诺录用衣守峰到中兴通讯股份有限公司工程服务处第二营销事业部从事工程设计工作，入职后试用期为3个月，试用期的月薪为税前6640元，并通知衣守峰参加体检并于2013年11月22日到中兴通讯股份有限公司处办理入职手续。2013年11月22日，衣守峰从嘉兴至深圳到中兴通讯股份有限公司处办理入职手续时中兴通讯股份有限公司拒绝录用衣守峰，原因是衣守峰两次体检结果均显示其肺部存在学名为“肺纤维化病灶”的病症，而中兴通讯股份有限公司并没有在录用前告知衣守峰该病症与其岗位“工程设计”有关并不得录用。衣守峰在应聘过程中的交通费用、检查费用、学历认证费用、住宿费用等其他费用均系自行负担，对此中兴通讯股份有限公司在庭审中均予以确认。
【裁判要旨】中兴通讯股份有限公司没有在招聘时告知患有“肺纤维化病灶”不符合入职条件，在报到入职时中兴通讯股份有限公司以衣守峰患有“肺纤维化病灶”拒绝录用衣守峰属于就业歧视，侵犯了衣守峰的平等就业权，中兴通讯股份有限公司应当承担相应的民事责任，对衣守峰为应聘中兴通讯股份有限公司支付的交通费、学历学位认证费、住宿费以及放弃其他工作的务工损失，中兴通讯股份有限公司应当予以赔偿。关于误工费：衣守峰主张按中兴通讯股份有限公司承诺的试用期工资标准6640元计算三个月共计19920元，原审法院认为该请求标准过高，故酌情调整为按中兴通讯股份有限公司承诺的试用期工资标准6640元计算一个月，共计6640元。关于交通费：因衣守峰从异地到深圳确需支付交通费用，但衣守峰主张交通费1000元数额过高，结合本案实际情况，原审法院酌定交通费为500元。关于学历学位认证费：衣守峰主张学历学位认证费240元，中兴通讯股份有限公司在庭审中表示同意承担，故原审法院依法予以支持。关于其他杂费：衣守峰主张其他杂费1000元，结合本案衣守峰支付体检费、复查费、住宿费等实际情况，原审法院酌定其他杂费共计500元。
3.《胡志超与唐山怡安生物工程有限公司劳动争议案》——河北省唐山市路北区人民法院(2012)北民初字第1899号
【案情梗概】2010年12月27日，原告胡志超到被告唐山怡安生物工程有限公司从事洗瓶岗位生产技术工作。双方签订了三年期限书面劳动合同，合同约定试用期6个月，每月工资2040元，试用期工资为1632元。该合同第二十七条约定，本合同的附件包括原、被告签订的《岗位职责说明书》，该岗位职责说明书中岗位特征第四项体能要求：健康、无传染病和皮肤病，能够从事疫苗生产。2011年6月3日，被告组织原告到开滦医院体检中心体检，乙肝五项体检中，体检结果显示乙肝表面抗原阳性（＋）、乙肝e抗原阳性（＋）、乙肝核心抗体阳性（＋）。2011年6月16日，被告作出《公司解除劳动?贤椤罚獬投贤蛭涸谑杂闷诒恢っ鞑环下加锰跫Ｆ渌得魑硖逄跫环弦┢稧MP生产法规要求。2011年6月16日，被告将《解除、终止劳动关系（合同）通知书》送达原告胡志超。2011年6月17日，原、被告解除劳动关系情况在河北唐山高新技术产业园劳动和社会保障局备案。2011年6月16日，原告离开被告处。被告发放了原告在被告处工作期间的工资。2012年5月9日，原告胡志超到唐山市高新技术开发区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被告以乙肝携带为由辞退原告的行为违法。2、裁决被告就原告造成的损害向原告公开赔礼道歉。3、裁决被告赔偿原告精神损害抚慰金50000元。4、裁决被告赔偿原告经济损失及与此有关的其它损失85400元。2010年5月10日，高新区劳动争议仲裁委员会作出（2012）案通字第16号《不予受理通知书》。原告不服，于2012年5月14日诉至本院。
【裁判要旨】本院认为，原告胡志超与被告唐山怡安生物工程有限公司签订的劳动合同书合法有效，原、被告在劳动合同书附件《岗位职责说明书》中约定了劳动者的岗位职责，原告应予遵守。原告在试用期体检不符合与被告签订的岗位职责说明书约定，被告依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，解除与原告的劳动关系，合法有效。故原告要求被告赔礼道歉、支付精神损害抚慰金、工资损失依据不足，本院不予支持。
4.《高XX与东莞XX有限公司一般人格权纠纷案》——广东省东莞市第二人民法院(2011)东二法民一初字第4770号
【案情梗概】2011年3月12日，原告高XX通过XX市XX人才市场求职，应聘被告XX有限公司的XX技术员岗位。经过笔试、机试和面试后，被告书面通知原告于2011年3月15日报到，同时要求原告携带体检费35元和办理居住证照相费10元。同年3月16日，被告安排原告在被告处接受体检，体检由XX市XX医院相关人员实施。体检项目包括乙肝血清学标志物检验。XX市XX医院向被告反馈体检情况中包含了乙肝项目检测的结果。根据该医院出具的乙肝血清学标志物检验报告单显示，原告HBsAg、HBeAg、抗-HBc体检结果呈阳性。被告遂对原告作出不予录用的决定。此后，原告分别于2011年3月31日、4月11日和4月15日致电被告人力资源部相关人员，并对通话进行了录音。从原告提交的电话录音可知，对话方以被告食堂提供公共餐具易发病菌传染作为对不录用原告的解释，同时表示并非对原告患病歧视之意。被告确认上述通话录音中与原告对话的系被告人力资源部的相关工作人员。原告认为，被告侵犯其隐私权和平等就业权，遂诉至本院，请求判如所请。
【裁判要旨】本院认为：在协商订立劳动合同的过程中，用人单位依法享有自主用人的权利，但其应当依照法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。本案中，作为招聘者的被告XX有限公司安排作为应聘者的原告高XX进行入职体检，该行为属于双方之间就建立劳动关系而从事的相应准备工作，应受法律规制。双方争议的焦点为：第一，被告对原告不予录用是否侵犯原告的平等就业权和隐私权；第二，原告所主张的损失是否有事实和法律依据。
针对第一个争议焦点。原告提交的体检资料和录音资料足以证实被告系因原告为乙肝病毒携带者而对其不予录用的，虽被告认为该结果为其人力资源部工作人员过失所致，但对其相关工作人员作出的职务行为，被告应当承担法律责任。由此，本院采信原告主张，认定被告系因原告为乙肝病毒携带者而对原告不予录用。被告上述行为违反《中华人民共和国就业促进法》第三十条“用人单位不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”的规定，属于对原告的健康歧视，侵犯了原告依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款所享有的平等就业权。因此，对原告诉请确认被告侵犯其平等就业权，合法有据，本院予以支持。
至于隐私权，是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条规定“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。据此，宣扬他人的隐私权是侵犯公民名誉权的方式之一。本案中，被告安排原告体检并在获知结果后作出不予录用原告的决定，原告并无证据证明被告对此体检结果进行扩散宣扬，因此，被告并无以宣扬隐私方式侵犯原告名誉权，原告提出确认被告侵犯其隐私权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
针对第二个争议焦点。如前所述，被告以原告为乙肝病毒携带者为由对原告不予录用，侵犯原告的平等就业权。对因此给原告造成的损失，被告应承担赔偿责任。
（1）体检费：被告确认收取原告体检费35元和办理居住证照相费10元，上述费用在被告发给原告的报到通知书上亦有明确要求，被告应将上述费用合计45元退还给原告。原告主张体检费200元，对于超出45元的部分，因原告未能举证证明，本院不予支持。
（2）交通费：原告未对其关于1000元交通费的主张提供任何证据，亦未说明其交通费发生的期间；但考虑原告在应聘被告岗位、参加考试和体检的过程中确有发生交通费，本院酌定原告交通费损失200元，对原告该项诉请超过部分，本院不予支持。
（3）住宿费：原告未对其关于住宿费500元的主张提供任何证据，亦未说明其住宿费发生的期间。据此，并考虑住宿费不必然是原告因未被被告录用而发生的直接损失，本院对原告该项诉讼请求不予支持。
（4）误工费：被告在招聘原告期间以及在不录用原告后原告谋职的合理期间内，因误工而产生了收入损失，对此，被告应予赔偿。根据被告提交的社会保险个人基本资料查询，原告已于2011年4月1日由其他用人单位为其参加社会保险。被告虽主张其于2011年6月才入职新用人单位，但其作为距离该证据较近的一方当事人，未能对此提交证据，本院对其上述主张不予采信。亦即，本院采信被告主张，认定原告已于2011年4月1日入职其他用人单位，则原告的误工损失应自2011年3月12日起计至4月1日止。至于误工费的标准，被告主张按1570元/月计算，不低于XX市同期最低工资标准，本院予以准许，则原告的误工费应为1570元÷30天×20天=1046.67元。对原告该项诉讼请求超过该数额部分，本院不予支持。
（5）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，自然人因人格权利遭受非法侵害，可以请求精神损害赔偿。本案中，被告以原告为乙肝病毒携带者为由对原告不予录用，给原告造成一定的精神损害，但考虑原告已于不久后另行就业和被告于本案应诉中表达歉意的态度，本院酌定原告精神损害抚慰金为3000元。原告诉请精神损害抚慰金45000元，超过部分，本院不予支持。
另外，针对被告以原告为乙肝病毒携带者为由对原告不予录用的行为，原告要求被告公开赔礼道歉，理由正当，本院予以支持。
5.《肖某某与环××公司劳动争议纠纷案》——广东省深圳市中级人民法院(2010)深中法民六终字第1032号
【案情梗概】肖某某于2008年3月12日经过环××公司面试之后，于2008年3月14日到由环××公司安排的深圳东××门诊部进行体检。肖某某提交的体检表上加盖有"环××公司体检专用章"字样的印章，并将乙肝抗原作为体检项目。肖某某体检结论为：乙肝两对半，五阳性乙肝病毒携带者，传染性弱。肖某某提交的录音光盘播放效果不清晰，但可分辨有一位女性工作人员在向肖某某解释不招录有传染病的人。环××公司以不能确定谁在说话和不能确定录音内容为由对录音光盘不予认可。后来，肖某某与环××公司未签订劳动合同。环××公司称理由是择优录取，且已有其他候选人。
【二审裁判要旨】劳动者依法享有平等就业和依法择业的权利，用人单位有自主用人的权利。用人单位招用人员时，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但不得以应聘者是乙肝病毒携带者为由拒绝录用。本案中，上诉人肖某某于2008年3月12日经过被上诉人环××公司面试后，于2008年3月14日到由被上诉人环××公司安排的深圳东××门诊部进行体检。上诉人肖某某提交的体检表上加盖有"环××公司体检专用章"字样的印章，并将乙肝抗原作为体检项目。上诉人肖某某的体检结论为：乙肝两对半，五阳性乙肝病毒携带者，传染性弱。之后，上诉人肖某某与被上诉人环××公司未签订劳动合同。被上诉人环××公司认可其招聘员工的过程中，一般经过笔试、面试，且双方对工作待遇、工作岗位均协商一致后才会安排应聘者体检。被上诉人环××公司主张未与上诉人肖某某签订劳动合同的理由是公司实行择优录取，且已有其他更适合该岗位的候选人。本院认为，被上诉人环××公司主张有更合适的人选，但未就该主张进行举证。上诉人肖某某的体检结论确实显示肖某某为乙肝病毒携带者，而从上诉人肖某某提交的录音光盘中，亦可分辨出有一位女性工作人员在向上诉人肖某某解释被上诉人公司不招录有传染病的人。综合被上诉人环××公司录用员工的环节和程序，本院依法认定，被上诉人环××公司是以上诉人肖某某系乙肝病毒携带者为由拒绝录用肖某某。上诉人肖某某已通过被上诉人环××公司的笔试、面试，并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见，我国法律明确规定，用人单位不得以劳动者是乙肝病毒携带者而被拒绝录用，上诉人肖某某有合理的理由相信被上诉人环××公司将与其签订劳动合同，且会为签订此劳动合同而付出一定的财务支出。被上诉人环××公司基于上诉人肖某某为乙肝病毒携带者的原因，拒绝录用上诉人肖某某，从而使上诉人肖某某遭受一定的财产损失，以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会，基于公平原则，被上诉人环××公司应赔偿上诉人肖某某因此造成的财产损失。因上诉人肖某某并未举证证明其实际损失，本院酌情认定被上诉人环××公司应赔偿上诉人肖某某未签订劳动合同的损失人民币5000元。至于上诉人肖某某要求与被上诉人环××公司签订劳动合同的请求，上诉人肖某某在上诉时放弃了该请求，本院不予审查。
