“上诉不加刑原则”，在我国是指当刑事诉讼案件的被告人提出上诉时，上诉审法院不应当在原审基础上判处加重的刑罚。司法实践中亦存在检察机关为被告人利益而提起的抗诉，即“有利于被告人的抗诉”。对“有利于被告人的抗诉”是否应当适用“上诉不加刑”，立法存在缺失。

　　被告人余某因交通肇事，被北京市门头沟区人民法院在（2019）京0109刑初138号案件中判处有期徒刑二年。一审法院判决后，被告人余某及北京市门头沟区人民检察院分别提出刑事上诉及抗诉，要求改判缓刑。北京市第一中级人民法院在（2019）京01刑终628号案件中判决：驳回余某及北京市门头沟区人民检察院提出的上诉及抗诉；撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；上诉人余某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。上述判决一经公布，就“有利于被告人的抗诉”是否应当适用“上诉不加刑”原则的立法完善问题，立即引起法律界广泛关注。

　　一、各国刑事犯罪的规定中上诉不加刑原则是否可适用于“有利于被告人的抗诉”的情形？

　　“上诉不加刑”起源于1808年的《法国刑事诉讼法典》，其基本内容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属、监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚。同为大陆法系典型国家的德国在1877年的《德意志刑事诉讼法典》亦规定：“被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚。”其后，世界各国也相继在刑事诉讼法中作了类似规定。

　　关于“有利于被告人的抗诉”是否适用“上诉不加刑”，其实大多数大陆法系国家对此早已明确。如《德国刑事诉讼法》规定，如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为公诉被告人的利益提起的，对于被声明不服判决的刑罚种类和量刑方面，不得作出不利于公诉被告人的变更。《日本刑事诉讼法》也规定，对于由被告人提起的控诉或者为被告人的利益提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。由此可见大陆法系对于“上诉不加刑”不仅限于被告人提起的上诉，也应包括检察机关为被告人利益而提起的抗诉。对于“上诉不加刑”英美法系国家较大陆法系国家确立这一刑事法律原则较晚，且有所保留，并附设了一些限制条件，适用范围和完善程度远不及大陆法系国家。

　　但无论如何，上诉不加刑原则已经成为世界各国，尤其是大陆法系国家普遍确立的一项重要刑事诉讼原则。所以，对于该原则的明确和完善，亟待在我国刑事诉讼法中予以体现。

　　二、在我国上诉不加刑的前提下，控、辩、审三方的庭审职责如何划分？

　　刑事诉讼中，控、辩、审三方承担的诉讼职责和任务不同：控方行使控诉职能兼具法律监督职能；辩方针对控方的起诉，维护被告人合法权益；审判方是站在客观立场上居中裁判。控、辩、审三方分工明确、各自独立、相互制约，形成了刑事诉讼稳定的等腰三角结构。然而，现实情况是控、辩、审三方天然地位不平等，刑事诉讼主体实力悬殊较大。为平衡各方权益，严格划分各方职能，我国刑事诉讼法在规则制定上给予处于弱势地位的辩方一定的法律保护，“上诉不加刑”便是其中之一。具体而言，上诉不加刑原则对各方庭审职责加以明确和保护：

　　（一）控辩对抗

　　国家赋予检察机关权力，担负着指控被告人犯罪的职能，在审判过程中检察院起主导作用。面对权力较大的检察院提起的控诉，若被告人认为一审判决不公，可以依法提起上诉。毕竟像本案中检察院提起有利于被告人的抗诉情况少之甚少，二审程序的启动还是以被告人为主。因为上诉权是辩护权的重要内容，上诉不加刑原则可以极大消除被告人担心加重处罚而不敢提起上诉的顾虑。同时对检察院的权力一定程度上进行制约，以使被告人及其辩护人具备与检察官抗衡的实力。控辩双方在审判过程中立场明确、充分对抗，更好地发挥各自在刑事诉讼中的职能。

　　（二）控审分离

　　检察院与法院分别担负控诉和审判职能，分工明确、相互制约。在只有被告人一方上诉的二审案件中，法院不宜代行检察院的控诉职能加重处罚，从而确保控审分离。细究本案，二审阶段检察院虽提起抗诉，但检察院及被告人均是请求改判缓刑，控辩双方立场一致。在这种情况下，法院应保持被动地位，听取双方关于对上诉人适用缓刑的意见，作出有利于被告人的判决或维持原判决。而本案二审法院在一审基础上加重裁判的行为，实质上是在扮演“公诉人”的角色，集追诉和裁判职能于一身，控审职能上的分工和制约无从体现。

　　（三）审辩配合

　　“上诉不加刑”通过赋予被告人无负担的上诉权，为被告人疏通一条一审通往二审的渠道。在二审审判中，法官可以更好地分析、听取辩方的证据及意见，对一审裁判的内容进行审查和重新认定，并居中作出裁判。在一定程度上，辩护人的意见得到重视，双方相互配合，以保障被告人的合法权益。

　　“上诉不加刑”是控、辩、审三方相互制约的体现，只有严格执行“上诉不加刑”，才能在审判过程中实现三方主体的平等、和谐，共同维护司法公正。

　　三、“有利于被告人的抗诉”是否包含于“上诉不加刑”的立法宗旨中？

　　上诉不加刑原则的立法宗旨，旨在解除被告人的顾虑，保障其依法行使上诉权，使其不会因为上诉而处于更加不利的地位。该原则的理论基础是：由于在刑事诉讼中起诉方代表的国家公权力与被告方的私权利之间极不平衡、对等，因而通过制度设计来予以矫正。

　　我国《刑事诉讼法》第237条第2款对“上诉不加刑”提出了例外规定，即人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受“上诉不加刑”原则的限制。之所以作出上述规定是因为人民检察院的抗诉和自诉人的上诉请求，一般不利于被告人，为保护另一方的合法权利，显然不能再适用上诉不加刑原则。

　　但需要注意的是，在司法实践中，也存在有利于被告人的抗诉案件。这种情况下如果二审法院再生硬地适用该例外规定，则明显违背检察机关抗诉的初衷。试想，单独由被告人上诉的案件尚且适用上诉不加刑原则，而对有利于被告人的抗诉、上诉并存的情况下却不再受上诉不加刑的限制。如此一来，检察机关对于量刑过重的一审案件，是否还应当抗诉呢？不抗诉，则违背其作为监督机关的职责；抗诉，反而会造成被告人被加重处罚的不利后果。这一定程度上将抹杀检察机关在刑事诉讼中应有的作用和功能。

　　对此，全国人大法工委也持相同观点，并在《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》中提及：人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。因此，对《刑事诉讼法》中关于“检察院提出抗诉的案件，二审审判不受上诉不加刑原则限制”的规定，应当作限缩解释，将其限定为“检察院提出不利于被告人的抗诉案件”。

　　从某种程度上说，余某案件的二审裁判结果可能实现了个案结果正义。但不可否认，该判决的作出违背了司法活动应有的程序正义。当我们的思维不再局限于裁判结果的对错与否，而是更关注判决所需遵循的基本原则，才是法治水平提高的真正表现。作为法律人，在此呼吁对“上诉不加刑”原则在立法层面进一步完善！