近年来，由于《担保法》及其司法解释与《物权法》在一些制度方面规定不同，导致司法实践中对担保纠纷案件观点不一，存在许多同案不同判的情形。从属性是担保的基本属性，那么，非法定主体开具的独立担保函和当事人排除担保从属性的约定是否有效？担保责任能否大于主债务？混合担保中担保人能否互相追偿？针对这些法律规定有冲突、实践中争议较大的问题，《九民纪要》在坚持“担保从属性”原则的基础上，进一步明确了裁判意见，定分止争。
非法定主体开具的独立担保函和当事人排除担保从属性的约定无效,但可转化为从属担保
1、关于独立保函的问题
关于独立担保的问题，《九民纪要》第54条进行了详细阐述，强调从属性是担保的基本属性。担保的从属性只有在法律规定的例外情形下才能够被排除，而我国法律规定排除担保从属性的唯一情形就是独立保函。
所谓独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。关于独立保函的特殊性，可以从独立保函开具主体、特点以及适用范围三个层面进行理解。
首先，独立保函的开立主体被严格限定在银行或非银行金融机构，即只有银行或非银行金融机构能够开具独立保函，其它主体一律无权开具独立保函。那么银行和非银行金融机构以外的其他主体出具的独立保函，或以合同约定排除担保从属性的相关条款，由于不符合法定要求，不具有独立保函的效力，但根据民法领域“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立性同时应当认定其属于从属性担保，不能全盘否定其担保效力。此时考量担保合同是否有效应当根据主合同的效力进行判断，主合同有效，则担保合同有效，主合同无效，则担保合同自然无效。在担保合同由于主合同无效而被认定无效的情形，应当根据担保法司法解释第8条及《物权法》第一百七十二条的规定，以担保人是否存在过错作为其是否应当承担责任的判断标准。
其次，独立保函具有独立性与单据性两大特点。所谓独立性，是指独立保函不依赖于基础合同等法律关系，其效力不受主合同的影响。同时，其在效力上表现为抗辩权的切断，即担保人不能以基础合同的抗辩理由就自己应承担的担保责任进行抗辩。当然，独立性也并非绝对，在受益人欺诈或者滥用权力时，法律也例外性地赋予保证人援引主合同进行抗辩的权利，以维系利益平衡。而单据性是独立保函独立性的必然要求，由于主合同对独立保函不产生影响，那么在担保物权人要求保证人承担担保责任时，就需要提供约定的单据，保证人不对基础事实进行审核，仅需审核物权人提供的单据，只要符合“单证相符”即需要履行担保义务。关于这一点，有点类似于我国票据法的相关规定。
第三，关于独立保函的适用范围。在相当长的时间里，商事审判的主流观点是独立保函仅适用于国际商事交易而不适用于国内商事交易。但考虑到独立保函在国内商事交易中普遍存在的客观事实，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中对国内商事交易适用独立保函给予了肯定的评价。所以《九民会纪要》再次明确，无论国际商事交易还是国内商事交易均不影响保函效力。
2、关于当事人排除担保从属性的约定问题
《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”实践中，经常见到当事人在担保合同中约定“不论主合同是否有效，担保合同均有效”，或者约定“即使担保合同无效，担保人也要承担担保责任”。此即当事人通过约定排除担保的从属性，也可以理解为当事人约定的“独立担保”。
这类排除担保从属性的约定是否有效？从担保法及其司法解释规定看，此类约定有效。但是，但从属性是担保合同的基本属性，主合同无效导致担保合同无效又是从属性的核心特征，这也是担保法仅从合同效力角度揭示担保从属性的原因。《物权法》第172条在涉及担保物权的从属性时，明确规定只有在法律对担保物权的从属性另行作出规定的情况下，才能突破担保物权的从属性。正在制定的民法典合同编草案第472条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”该条将《担保法》第5条第1款的“担保合同另有约定的，按照约定”改成了“法律另有规定的除外”，显然不允许当事人根据约定排除担保的从属性。因此，此类约定是无效的。
此类约定尽管无效，但当事人提供担保的意思表示是真实的，根据“无效法律行为的转换”理论，可将其转换成一般的从属性担保。这是《纪要》对无效独立担保的明确意见。
3、关于“无效法律行为的转换”理论
《纪要》第52条提到：银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。何谓“无效法律行为的转换”原理？此理论大家比较陌生，简要解释一下。
“无效法律行为的转换”原理，即某一无效的法律行为具备另一法律行为的要件，若可认为当事人知道基础行为无效即愿意为替代行为，则替代行为有效。
该原理要求同时具备三个要件：1、存在无效的法律行为；2、无效的法律行为中包含另一有效的法律行为，这存在两方面的要求，即：第一，替代行为的构成要件范围小于无效的行为。第二，替代行为本身不存在无效的情形。3、转换符合当事人的拟制意思。满足上述要件，将无效法律行为转换为其他行为（替代行为）是可能的情况下，转换是符合当事人意思的，发生转换。
法律行为转换，多半发生在法律行为因未具备某类型法律行为所规定的意思以外的其他要件，如登记或票据的法定方式，而当事人约定的因素，已具备其他类型法律行为的全部要件。需要强调的是，无效法律行为的转换并不是说无效法律行为可以发生效力，而是在法律行为无效但具备其他法律行为要件的情形下，法律确认后一个行为有效。
无效法律行为的转换原理，我国立法中未提及，《民法总则》起草中虽有提议，但正式通过的《民法总则》没有规定。在审判中，为尊重当事人意思自治，可以依照法律规定或者当事人意思认定其他法律行为发生效力。
以纪要中提到的的无效的独立保函或约定独立担保为例，首先：存在无效的法律行为（银行和非银行金融机构之外的其他主体开立的“独立保函”无效，当事人约定的排除独立性的担保无效）；其次，无效的法律行为中包含另一有效的法律行为（从属担保无法定无效事由即有效，且其构成要件和担保责任范围小于独立担保）；另外，转换符合当事人的拟制意思（担保是双方当事人的真实意思）。
故，非银行开立的担保函和当事人约定的排除独立性的担保尽管无效，但当事人提供担保的意思表示是真实的，《纪要》明确：根据“无效法律行为的转换”理论，将其转换成一般的从属性担保，按一般保证处理。
担保责任的范围不能大于主债务
实践中，当事人约定担保责任大于主债务的情形也经常见到，例如：针对担保责任约定专门的违约责任,担保责任的数额高于主债务，担保责任约定的利息高于主债务利息，担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等。对于担保范围超过主债务范围的约定，有人主张此为当事人契约自由“意思表示真实”而有效，有人主张此类约定违反担保从属性原则而无效。
《纪要》坚持“合同从属性原则”，明确此类约定无效。《纪要》第55条阐述：担保责任范围不应大于主合同是担保从属性的必然要求。所产生的法律后果是大于主债务部分的约定无效，担保责任恢复至主债务范围内。应当依照超过部分约定无效的原则进行评价。
需要强调的一个实务问题是，尽管当事人关于担保责任大于主债务的约定由于违反法律强制性规定而无效，但由于无效后所产生的的法律后果仅涉及当事人的利益，故人民法院仅能够在担保人提出主张的情况下进行审查，而不能依职权认定超过部分无效。
混合担保中担保人之间不可互相追偿
混合担保即共同担保，是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿这一问题，理论争议较大，司法实践中也存在认定不同的情况。其根本原因在于担保法及其司法解释与物权法的相关规定存在冲突。
共同保证中，《担保法》第12条规定了“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”肯定了保证人之间可以相互求偿；共同抵押中，担保法司法解释第75条中同样规定了“同一债权有两个以上抵押人的，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”确认抵押人之间的相互求偿；而在既有保证又有第三人提供物的担保的情况下，担保法司法解释第38条规定，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”同样规定了保证人与抵押人之间求偿的问题。
可见，《担保法》的逻辑体系中，无论是共同保证、共同抵押亦或是混合担保，都是认可担保人之间可以相互求偿的。然而，之后出台的《物权法》，对于共同保证与共同抵押未作明确规定。关于混合担保，《物权法》在第176条中仅规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”并未规定担保人之间可以相互求偿。另外，正在制定中的民法典草案稿亦均未规定承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿。可见，立法机关对于担保人之间的相互追偿并不认可。故，《纪要》明确：无论是共同保证、共同抵押还是混合担保，除非担保合同中明确约定，否则承担了担保责任的担保人都只能向债务人追偿，而不能够向其他担保人追偿。
综上所述，关于实践中担保就分的争议问题，《纪要》坚持“担保从属性”的基本原则，进一步明确“非法律规定不能排除担保的从属性”、“担保的范围不能大于主债务”、“混合担保中保证人不能互相追偿”的司法意见。该部分内容中，《纪要》也明确了“借新还旧中，为旧贷设立的担保物权消灭”、“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权”，这都是对“担保从属性原则”的进一步明确。当然，担保法与物权法的同时适用在实践中引发的争议仍然是存在的，《九民纪要》对其中的部分给出了解释，也有部分问题仍未实际得到解决，相信不久之后的《民法典》能够在法律层面统一规定，切实解决司法实践中存在争议的种种问题。
