大家好！很高兴能和战斗在海关缉私一线的各位领导们一起探讨新刑诉法。总署领导能够让我们坐在这儿，作为律师我非常感动，这体现出我们海关领导的开明，也让我看到“法律共同体”的存在。

　　下面我介绍一下新刑诉法在强制措施方面的一些修改情况，然后再谈谈我对新刑诉法在侦查环节立法趋势的几点体会。

　　第一部分强制措施的修改情况

　　2013年1月1日即将实施的新刑诉法对拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕各强制措施均作了一定修改，以下做简单的介绍。

　　一、拘传

　　拘传的修改比较简单，涉及两个问题，一是时间，二是待遇。

　　1．拘传持续的时间

　　新刑事诉讼法在保留原法规定“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时“的基础上，增加规定了“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时”。

　　2．被拘传人的待遇问题

　　新法在保留原法规定“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”的基础上，增加了“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的明文规定。

　　“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”。这是法律第一次对如此细微的问题进行明确规定，值得我们重视。

　　二、取保候审

　　在适用范围、被取保人义务、保证金三个方面修改较大：

　　1．取保候审的适用范围更加具体

　　新法在保留原法相关规定的同时，对取保候审的适用情形增加了以下两项内容：

　　一是“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，”这一规定将之前司法实践中的实际做法法律化，更有利于保护特定犯罪嫌疑人、被告人的权益，凸显新刑诉法对犯罪嫌疑人、被告人的人文关怀；

　　二是“羁押期限届满，案件尚未办结、需要采取取保候审措施的”，这一规定为解决超期羁押问题提供了法律支持。

　　这里主要谈谈取保范围。根据新旧法条的规定，从理论上讲，所有犯罪嫌疑人、被告人，只要“不致发生社会危险性”，都可以依法取保。然而通常情况下，办案机关考虑更多的是如何控制嫌疑人，尽快破案或顺利结案，所以以前尽管法律规定得很宽松，但在司法实践中，取保候审的实际使用却比较少。

　　本次刑诉法修改，突出了以非羁押措施替代羁押措施的思路。那么，在法律规定可以取保候审的四种情形中，应特别注意对“不致于发生社会危险性”的分析。

　　关于何谓“不致于发生社会危险性”？之前刑诉法没有具体规定标准，导致实践中办案机关自由裁量的空间过大，往往以有社会危险性拒绝取保。修正后的刑诉法虽然仍然没有在取保候审的章节中对此予以明确，但在新法第79条对逮捕条件“采取取保候审尚不足以防止下列社会危险性的”进行了列举，即下列五种情况：“一是可能实施新的犯罪的；二是有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；三是可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；四是可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；五是企图自杀或者逃跑的。”

　　所以，我们认为，对于取保候审条件中的“社会危险性”也应作如上解释，即有上述五种情况，应当逮捕，那么反之，无上述五种情况，则应取保。因此，将来辩护律师在提出取保申请的理由时，一定会重点排除犯罪嫌疑人在上述五方面的“社会危险性”，而作为侦查机关，则应证明存在上述社会危险性，才能不同意取保候审。

　　2．取保候审期间应遵守的义务有所增加

　　第一，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定中增加一条：“住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告。”

　　第二，此次修法对被取保候审人的管理更加具体化，补充规定了办案机关可以责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”

　　这些规定，都有利于侦查工作。侦查人员应当根据案件需要，行使好刑诉法赋予的“新权力”。

　　3．细化了取保候审保证金数额确定、收缴以及退还程序。

　　（1）在保证金数额问题上，新法使保证金数额与案件具体情况挂钩。修正后的刑诉法第70条规定：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额”。

　　（2）在保证金的缴纳程序上，特设了“专门账户”。修正后的刑诉法第70条规定：“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。”

　　（3）在保证金的退还程序上，规定直接到银行领取。修正后的刑诉法第71条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第69条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”

　　（4）在保证金的没收问题上，被取保候审人违反相关规定的，保证金不再一律全部没收。修正后的刑诉法第69条第3款规定可“没收全部或者部分保证金。”

　　上述修改，着眼于规范保证金这个保证措施的适用。其中保证金的数额与案件具体情况挂钩，这为“重罪多交保证金”提供了法律依据，将会在一定程度上促进取保候审更多地得到适用，也将使保证金真正发挥起“保证”的作用。

　　三、监视居住

　　在适用条件、权利义务方面，均作了一定修改。其中“指定居所监视居住”是热门话题。

　　1．监视居住的适用条件

　　原监视居住适用条件纳入取保条件之中，这次修正后的刑事诉讼法第72条单独规定了可以采用监视居住的条件，即：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；（6）另外，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

　　比较监视居住与取保候审，我们会发现，二者在适用范围上有一定重叠，区别适用的条件就是“是否具有社会危险性”：没有危险性，则取保候审；有一定危险性，可监视居住；有确定的危险性，应予逮捕。所以，监视居住实际是介于取保候审和逮捕之间的过渡性强制措施。

　　2．被监视居住人的权利义务

　　一是被监视居住人应当遵守的规定有所增加。修正案对于原刑事诉讼法第57条规定进行了一定修改，在新法第75条规定“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”，并增加了“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”的规定。

　　二是新法增加了执行机关对犯罪嫌疑人、被告人进行监视居住时可采用的具体措施的规定。修正后的刑诉法第76条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”。

　　这里讲讲律师会见监视居住的嫌疑人问题。新法第75条规定的“未经执行机关批准不得会见他人”中的“他人”，不包括辩护律师。因为新法第37条第五款专门对辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信问题作了规定，即除了危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂这三类案件之外，其他案件中辩护律师会见、通信不需要经过批准，并且不被监听。

　　3．关于指定居所监视居住

　　修正后的《刑事诉讼法》首次确立了指定居所的监视居住制度。一般情况下监视居住应当在被监视居住人住处执行，但是在特殊情况下，则为被监视居住人指定居所执行。修正后的刑事诉讼法第73条规定了两种情况下可指定居所监视居住：

　　第一种情况，是无固定住处的，可以在指定的居所执行；

　　第二种情况，是涉嫌危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经过上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。

　　指定居所的监视居住制度，在本次修法过程中争议很大，条文内容曾多次进行修改。

　　在本次修法过程中，公众关心如何防止指定居所监视居住这一制度沦为变相羁押措施，对此，新刑诉法修正案在监视居住的场所、通知、监督和保障等方面规定了相应的一系列的保障性措施：

　　一是限制适用指定居所监视居住的范围：只要犯罪嫌疑人有固定住处，就不应指定居所监视居住（除非涉嫌危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查）。

　　二是限制指定居所监视居住的场所：新法规定“不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”

　　由此可见，看守所、办案单位办公室、以及各种临时羁押室等地点，都不得作为监视居住场所，这一点值得我们在办案中注意。

　　三是强化办案机关对指定居所监视居住的通知义务：新法规定“对于指定居所的监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时内通知被监视居住人的家属。”

　　需要注意的是，新法修改过程稿中，曾规定指定居所监视居住时“有碍侦查”也可不通知家属，但最终稿仅保留了“无法通知”的情形才可不通知。因此，不论通知行为是否会有碍侦查，除非无法通知，否则适用指定居所监视居住必须通知家属。

　　四、拘留

　　关于拘留，讲两个问题：

　　1．关于拘留后“至迟24小时”送看守所问题

　　新法第83条：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时，增加了犯罪嫌疑人被拘留后“应当立即”送看守所羁押的规定，应当说，这是一大进步，其立法目的在于追求侦押分离，这在1998年《公安机关办理刑事案件规范》第145条即作了规定且无24小时的延长。本次刑诉法修正案吸收了这一规定，但又增加了“至迟不得超过24小时”的规定。

　　我们认为，从条文看，犯罪嫌疑人被拘留后应当第一时间立即送看守所，这是原则，而“至迟不得超过24小时”，应该是例外，比如交通不便，从抓捕地点去看守所路途需要24小时等情况。

　　2．拘留的通知义务

　　新法第83条规定：“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”

　　拘留后的通知义务，是本次刑诉法修改中饱受关注和热议的问题。

　　拘留是一种人身控制强制措施，如果法律不赋予办案机关通知犯罪嫌疑人家属的义务，则很可能出现某人突然“失踪”的现象，通知不到位有时甚至会造成严重的后果。

　　案例：2003年6月4日，四川省某县公安局城郊派出所将涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人李某刑事拘留，李某反映其3岁的女儿独自在家，请求通知其姐姐照顾。因没有通知到位，17天后，人们发现其女儿因无人看管已经饿死在家中多日。这一原本完全可以避免的惨剧警醒我们，限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由后通知其家属或者亲友是极其必要的。

　　注意的问题：并非所有有碍侦查的都可以不通知，而仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪两种情况，且有碍侦查情形消失后即应当通知。

　　五、逮捕

　　关于逮捕，讲4点：

　　1．逮捕条件具体化

　　原刑诉法中规定的逮捕的条件中，何谓“具有社会危险性而有逮捕必要”不甚明确，修正后的刑诉法第79条对于“有逮捕必要”进行了列举，规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”

　　除此之外还增加了两款规定：（一）“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。（二）被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

　　因此，侦查机关将来在《批准逮捕申请书》的相关材料中，不但要证明犯罪嫌疑人的犯罪事实，还要证明或论述其符合上述“社会危险性”的情况，否则将很可能不被批准逮捕。而新法明确规定，羁押期满必须取保或释放，因此，等到批捕申请未被批准，再补充材料，恐怕来不及了。

　　2．增加了检察院批准逮捕时，询问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见的规定。

　　修正后的刑诉法第86条新增了如下规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”另外：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

　　因此，批捕申请要经得起犯罪嫌疑人及其律师的质疑，才能过关！

　　3．明确规定了逮捕后的羁押场所，以及24小时内通知义务。

　　新刑诉法第91条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证；逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

　　这里有三个问题：

　　（1）与原刑诉法相比，修正后的刑诉法明确了逮捕之后对被逮捕人进行羁押的场所，逮捕之后“应当立即”将被逮捕人送看守所羁押（注意，这里没有拘留时可最迟24小时送看守所的例外规定）。

　　（2）新法删除了原法中逮捕后因“有碍侦查”可不通知家属的规定，即只有无法通知才不通知，也没有拘留时“国家安全、恐怖活动”两类案件因有碍侦查而可不通知的例外。

　　（3）还有一个需注意的细节是，在履行通知义务时，新法删除了通知被逮捕人的所在单位，仅要求通知被逮捕人的家属，以保护被逮捕人的隐私权。

　　4．增加了犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院的审查义务。

　　新刑诉法为体现对适用逮捕措施的慎重态度，在细化逮捕适用条件的同时，规定在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕之后，检察机关对逮捕的必要性仍需继续进行审查。新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

　　因此，侦查机关应当随时关注犯罪嫌疑人情况的变化，当发生不需要继续羁押情形时，主动提出变更强制措施，不要等检察院的监督或者辩护律师的建议而陷入被动。

　　第二部分刑诉法在侦查环节的几个立法趋势

　　这次刑诉法修改，尽管不完美，但确有较大进步。我个人理解，在侦查环节，以下几个立法趋势值得我们侦查机关的关注。

　　一、立法从“重实体，轻程序”到实体、程序并重。我个人甚至认为，侦查机关在办案中应“重程序，轻实体”。

　　首先，关于“重程序”。从刑诉法修改的方向看，趋势是逐步限制并规范侦查行为，比如讯问场所、讯问时间、录音录像等新规定。律师最喜欢办理什么类型的案件？那就是侦查人员不按程序、甚至严重违反法定侦查程序的案件，因为这种案件律师有的说啊！

　　其次，关于“轻实体”。我的意思并不是说我们不用管实体了。法学理论界对侦查、审查、审判三个阶段适用同一个实体标准“犯罪事实清楚，证据确实、充分”一直持批评意见，从认识规律和三个办案阶段的关系来看，证明标准应该是逐渐递进关系：侦查机关有一定证据即应该立案侦查，不放过查获更多犯罪的可能；审查起诉部门则要从严控制是否达到起诉条件；而审判机关必须严格审查案件，排除无罪可能。所以，总结起来应该是：有嫌疑就查，够条件才诉，事实清楚证据充分才判。

　　因此，侦查机关抓的人，如果被检察院不起诉了，或者被法院判决无罪了，并不能说明侦查机关就办错案了，因为三个机关在证明标准上本身就不应该在同一层面上。我认为，只有这种观念树立了，我们的刑事案件才能摆脱“抓了必须诉，诉了必须判”这种单向思维。

　　当然，很遗憾，这次刑诉法修改未涉及这个问题，但将来立法修改时对各办案阶段确定不同的证明标准，肯定是一个方向。

　　所以，我认为，作为侦查机关，更多的精力首先要保证自己的侦查行为合法（这就是我说的“重程序”），然后再来讨论根据这些合法的证据能否给犯罪嫌疑人定罪的事，而能否定罪，检察院和法院则在实体上要承担更多的责任，从这个角度讲，侦查机关可以相对而言“轻实体”。

　　二、从重视被告人口供，到重视被告人之外的其他证据，尤其非言辞类证据（如物证、书证、勘验材料、视听资料、电子数据等）。

　　多少年来，口供是证据之王的观念无法撼动。但是，这些年冒出来的诸如佘祥林、赵作海等案件证明，口供是不一定可靠的。这次刑诉法修改，一定程度上强化了侦查手段，其意义也是希望在口供之外能有更多证据。而各审查、审判环节对口供、证言的严格审查制度（非法证据排除、证人出庭等），也显示了立法者的这种用意。

　　三、从书面主义，到当庭主义。

　　我从事律师工作以来，基本都是在做“纸面工作”，无论是被告人供述、证人证言，还是鉴定结论，开庭时都是对着“纸”在发表意见。本次刑诉法修改，确立了关键证人必须出庭的制度（并辅以强制出庭手段或者惩罚性后果），更值得我们侦查机关注意的是，还确立了侦查人员出庭制度，包括直接就目击犯罪事实作证，以及证明侦查程序的合法性。所以，以前只管侦查取证，不管后面的审查、审判的时代将一去不复返了。我们的侦查人员将更多地从幕后走到前台，当然，这对侦查人员出庭的素质也提出了新的要求。在资讯发达的今天，一言不慎都可能扬名四海。

　　四、从秘密侦查，到侦查手段走向公开化。

　　这次修法，首次将技侦手段公开化、证据化，这有利于我们的侦查工作。当然，技术手段公开后，犯罪嫌疑人反侦查能力的提高，也将考验侦查人员的耐心和智慧。

　　五、从相对封闭，到逐渐开放。

　　最大的变化，律师在侦查阶段即以辩护人的身份介入，而不再仅仅是“提供法律帮助”的人。“辩护人”不仅是名称的变化，而是赋予了相应的辩护权利：比如律师会见权进一步得到保障；且根据新法第159条，侦查终结前如果“辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见”；还有诸如辩护人调查取证权（新法第35条、第40条可见到间接表述），等等。

　　另外，这次修法也强化了人民检察院对侦查工作的监督力度，刚才讲强制措施时对此也有涉及。

　　还有侦查中对外委托的鉴定结论（这次改为鉴定意见）不再具有权威性，立法者越来越将其视为证言（科学分析）性质。

　　这些规定，都使之前相对封闭的侦查环节，将来会逐渐开放，侦查行为将从单一决定走向多重制约。

　　六、从事实上的侦押合一，到逐步侦押分离。

　　“立即”送看守所的法律层面规定（原为细则中规定）；讯问场所（必须在看守所）的规定；讯问过程全程录音录像（新刑诉法第121条：无期、死刑、其他重大案件“应当”录音录像，一般案件可以“录音录像”）；等等。

　　七、从羁押型侦查到不羁押型侦查

　　我们以前的办案思路，都是把犯罪嫌疑人控制住，以此展开其他侦查工作。这次修法力图保障人权，希望尽量扩大非羁押性强制措施的适用，为此，增加了取保候审适用条款，强化了监视居住的立法并确立指定居所监视居住制度，限制拘留和逮捕的适用条件，等等。

　　因此，作为侦查机关，要主动适应立法的发展，转变过去必须控制犯罪嫌疑人的办案思路。将来，法律对取保候审、监视居住的适用将更加宽泛，而对拘留、逮捕的适用更加严格。

　　八、强制措施适用的“轻刑主义”倾向

　　强制措施本身不是惩罚性质的，但因为对当事人造成权利上的实际减少，从而在当事人角度来讲，具有惩罚的感受。新刑诉法在强制措施的适用上，力图达到以下几个转变效果：

　　一是从首先选择“重”的措施（拘留、逮捕），到先选择“轻”的措施（取保、监视居住）。

　　二是同一种强制措施有不同期限的，对期限长的予以严格限制（比如拘传一般12小时，特殊的才24小时）。

　　三是对强制措施从静态管理实行动态管理，不再一成不变，一旦具备条件，随时“从轻”。

　　在我讲述的最后，关于强制措施，我想起我们经常看到的香港警匪片中的情境：办案人员费了九牛二虎之力，终于将犯罪嫌疑人抓获，但刚把人押回警署，律师已经等在那里，只见律师在几页纸上签了几个字之后，犯罪嫌疑人获得保释，趾高气扬地跟着律师扬长而去！

　　作为律师，我憧憬着上述场景。作为侦查人员，各位领导，你们准备好了吗？因为也许这一天不久就会到来！