网络环境中的商标侵权问题主要体现在两种网络商业模式上，其一是在电子商务中网络交易平台服务商因其网站上存在侵犯商标权的假货而产生商标侵权责任的问题；其二是搜索引擎服务商提供竞价排名过程中，因存在商标侵权的关键词广告而承担商标侵权责任的问题。有意思的是，这两种网络商标侵权问题也存在交集的形式，网络交易平台服务商为了推广其网站上的交易，也向搜索引擎服务商购买了关键词广告的服务。这种牵涉两种网络商业模式的行为也涉嫌对商标权进行侵犯，在中国和美国的司法实践中都存在此商标侵权问题的发生。

　　一、典型案例：威力狮诉淘宝案

　　原告威力狮公司在汽车养护用品类的商品上享有“威力狮”商标。被告淘宝公司是国内知名的网络交易平台服务商，淘宝公司使用“威力狮”关键词在谷歌网进行网络推广，在谷歌首页搜索栏内输入“威力狮”后点击搜索，在搜索结果第一页和第二页中存在以“淘宝网：购物狂的天堂”为网页标题的搜索结果，网页描述为“www.Taobao.com绝对市场低价，真正便宜，品质保证，立即注册，品质保证，立即注册，立刻免费安全购物！”。点击该链接后，可进入淘宝网网页，该网页页面是以“威力狮”为关键词的站内搜索结果，这些搜索结果都是与“威力狮”商品相关的商品条目。

　　一审法院从两方面否定了淘宝公司构成商标侵权。其一，从商标使用上来看，淘宝公司虽然使用了“威力狮”作为关键词进行搜索推广，该行为本质是对其自身的宣传推广，因此并不属于在相同或类似商品上使用上述“威力狮”商标的行为。其二，从混淆的角度进行分析，公众看到的网页标题、网页描述等内容中均不含“威力狮”字样，反而明确标注有与淘宝网相关的内容。在淘宝网的页面上，网页中突出显示“淘宝网”字样，以及搜索栏目的设置和搜索结果的展示情况，足以使相关公众明确认识到自己所使用的仍是淘宝网的信息平台服务，并能够将该服务与网站中各个店铺提供“威力狮”产品的行为进行清晰分辨。其行为只是起到介绍、描述淘宝网内搜索和淘宝店铺所售产品情况的作用，并不足以导致相关公众产生任何混淆或误认。因此一审法院驳回了原告威力狮的诉讼请求。二审法院也完全同意一审法院的判决意见，从而维持了一审判决。

　　二、美国的司法实践：Tiffany诉eBay案

　　类似的案件在美国早有发生，著名的Tiffany诉eBay案就涉及了同样的行为。原告Tiffany公司对于“Tiffany”享有商标权，其销售如项链、珠宝、手表等高端名贵的奢侈品。被告eBay公司是全球著名的网络交易平台服务商，为了促进其网站上Tiffany商品的交易，它向雅虎和谷歌搜索引擎服务商们购买了关键词广告的服务。比如，在雅虎搜索引擎输入框中“tiffany”，跳出的第二个搜索结果条目上就显示“eBay上的Tiffany商品，最低价找到Tiffany商品。每天至少五百万以上的销售量，你会在www.ebay.com上找到各种商品”。因此，Tiffany公司对此向法院提出商标直接侵权的控诉，而地区法院和上诉法院都驳回了Tiffany公司的这项诉因。与中国法院略有所不同的是，法院对于网络交易平台服务商的行为认定为对商标的使用，但这种使用属于指示性的合理使用，不造成消费者对商品来源的混淆，因此不构成商标侵权的要件。

　　三、网络交易平台服务商只涉嫌商标的直接侵权，而非间接侵权

　　对于商标侵权区分直接侵权和间接侵权是具有意义的，原因在于其所适用侵权归责是有所不同的。对于直接侵权通常应适用过错推定的规则，即当侵害人举证证明自己没有过错时才免于承担赔偿责任。而对于间接侵权应采取一般的过错责任，即过错的举证责任由权利人承担。因此，有必要来明确对网络交易平台服务商适用直接侵权的分析规则还是间接侵权的分析规则。

　　通常情况下，网络服务商适用间接侵权的规则。比如，在网络交易平台上存在销售假货的情况下，销售侵权商品的个体卖家的行为直接侵犯商标权，而网络交易平台服务商在存在过错的情形下则构成对于商标的间接侵权。网络交易平台服务商通常作为交易的媒介，并不清楚具体卖家所实施的侵犯商标权的行为，只是对于销售侵权商品的行为起到帮助作用。

　　然而，网络交易平台服务商主动使用关键词广告的行为，其实质上是自行使用商标的行为，这一行为应独立于卖家在网络交易平台上销售假货的行为。虽然网络交易平台服务商自身没有销售商品，但对其自行使用关键词广告的单独行为应考虑是否构成商标的直接侵权。这在Tiffany诉eBay案中是十分清晰的，法院对于eBay公司购买关键词广告的行为分析其是否构成商标的直接侵权，而对于网络交易平台上销售假货的行为只分析eBay公司是否构成商标的间接侵权。对于直接侵权和间接侵权的区分，RTC诉Netcom案提出了一个“意志性”（volition）的要素，即对于行为主体对于某行为适用直接侵权还是间接侵权在于其对该行为的实施是否具有意志性。网络交易平台服务商对于其使用关键词广告的行为应当是具有意志性的，虽然关键词的统计筛选过程由计算机系统自行执行，并无人为主观因素介入，但最终购买并使用关键词广告的行为仍然具有意志性。

　　四、网络交易平台服务商使用关键词广告的行为构成“商标使用”

　　“商标使用”是判断商标侵权的必要前提。在美国商标法案（Lanham Act）中第1114章（1）（a）对于商标侵权行为予以了规定，通常美国法院将该商标侵权规定拆分成五个要件，“商标使用”就属于其中一个要件。我国《商标法》第52条第（一）项规定的商标侵权行为，也明确地要求被控侵权行为的前提是“商标使用”，我国司法实践也强调这一要件。

　　然而，在网络交易平台服务商使用关键词广告的案例中，中国与美国的司法实践对此问题却存在截然不同的结果。威力狮诉淘宝案的一、二审判决书中都一致认为淘宝公司没有使用“威力狮”商标；而在Tiffany诉eBay案中，地区法院和上诉法院都一致认为eBay公司使用了“Tiffany”商标。笔者赞同美国司法实践对此的认定。笔者认为，中国司法实践对于“商标使用”的理解是不够准确的，法院将“商标使用”的概念中内含了对混淆要件的判断。我国的司法实践对于“商标使用”和混淆要件的概念是基本混同的，甚至有时在分析是否构成“商标使用”时，将是否产生混淆作为判断的理由。退一步说，即使将这两个概念进行混同的做法可行，但司法实践也同时将这个概念分别作为独立要件，难免两个要件之间互相重复。法院在分析侵权时同时对这两要件进行分析，增加了司法的负担。因此，如果要将“商标使用”作为独立要件，应去除其中对于产生混淆的判断因素。可以看出，虽然我国法院对于网络交易平台服务商使用关键词广告的问题在结果上与美国不存在差别，但在分析过程中还是存在一点瑕疵的。

　　美国司法实践虽然现在已经肯定了使用关键词广告的行构成“商标使用”，但实际上，美国联邦法院曾经一度将使用关键词广告的行为排除在“商标使用”之外。最早是在2005年的1－800Contacts诉WhenU.com案中，联邦第二巡回上诉法院就否定了使用关键词广告属于“商标使用”，其认为，看到关键词广告的消费者并没有意识到其导致广告的产生，公司使用关键词广告只是一种内部的使用，并没有与公众产生交流，就像个人私自在脑子中对商标产生的思考。在此之后许多联邦法院都援引了该案的这一结论。一直到2009年的Rescuecom诉Google案，联邦第二巡回上诉法院改变之前的看法，将使用关键词广告的行为纳入“商标使用”当中。之后，这一改变之后的结论也都在美国司法实践中获得了认可。Tiffany诉eBay案的法院也肯定了网络交易平台服务商使用关键词广告的行为构成对商标的使用。笔者认为，之前法院在此问题上产生错误观点的原因在于其错误认识了广告产生的因果关系，其认为是个人用户导致了广告的产生，而不是设置关键词广告的公司导致广告的产生，因此使用关键词广告服务的公司并没有使用商标。美国法院之后才意识到，真正对于广告产生具有因果关系的主体不是在于购买关键词广告的公司。这其实类似于消费者在KTV点播侵权歌曲的行为，KTV经营者不可能以歌曲的播放是由于消费者导致而免于侵犯版权的责任，侵权歌曲播放的因果关系仍然在于KTV经营者之前对于歌曲的设置，KTV经营者才是所点播侵权播放的罪魁祸首。

　　五、网络交易平台服务商是否承担责任的关键因素：是否产生混淆

　　虽然在威力狮诉淘宝案和Tiffany诉eBay案中，网络交易平台服务商都因为关键词广告不产生消费者的混淆，而没有被认定构成商标侵权。但这并不意味网络交易平台服务商无需警惕其因使用关键词广告而导致商标侵权的风险，关键的因素还是在于其是否造成混淆。

　　笔者认为，网络交易平台服务商仍然可能在此过程中产生混淆而承担侵权责任。由于网络交易平台服务商所使用的关键词广告的目的在于吸引个人用户在其网站上购买商品，促进平台内商品的交易，其作用应只是宣传平台内合法的商品。但假设网络交易平台上所使用关键词广告的商品全部都是假货，关键词广告并没有为合法商品起到宣传效果，而对于侵权商品的销售达到了促进作用，那么消费者就完全会由于关键词广告而进入网站后对商品产生混淆，这与网络交易平台服务商使用关键词广告是脱不开关系的。在威力狮诉淘宝案中的事实部分完全没提到淘宝中存在威力狮产品的假货，因此完全不可能导致相关公众的混淆。

　　但是，通常情况下，网络交易平台上既存在合法商品又存在侵权商品，那对于关键词广告所导致消费者的混淆如何判断？笔者认为，假货比例应是判断其是否会产生混淆的重要因素，一旦网络交易平台上存在相当高的假货比例，那么网络交易平台服务商就很有可能会由于其使用关键词广告，产生相关公众混淆而承担商标侵权的责任。在Tiffany诉eBay案中，Tiffany公司自己并不在eBay上销售商品，通常eBay上并不会有新款的Tiffany商品，只有二手的Tiffany商品，其余都是Tiffany假货，可以看出eBay上存在Tiffany的假货比例可能是比较高的，Tiffany公司曾两次委托第三方调查专家对eBay上存在Tiffany商品的假货比例进行调查，其比例分别高达73.1％和75.5％。但可惜的是，由于Tiffany公司在调查程序中存在许多瑕疵，这些假货比例的证据没有被法院采取，法院只能认定eBay上存在假货。法院更主要考虑到eBay上确实还存在一定比例的二手Tiffany真货，对于商标权人与二手市场之间利益进行衡量，在二审判决书中指出：“如果仅仅因为eBay公司无法保证其网站上全部的Tiffany商品都是真货而承担侵权责任，则会抑制合法的Tiffany商品二手市场上的交易。”可见，美国法院在判断网络交易平台服务商使用关键词广告是否构成商标直接侵权时，是考虑平台上所存在的假货比例的。

　　另外，网络交易平台服务商还可以在其网站上作出相关商品存在假货的声明，从而减少消费者产生混淆的可能，也同时可以减小其构成商标直接侵权的风险。在Tiffany诉eBay案中，eBay公司就采用了一个叫做“关于我”（about me）的页面，供商标权人对其产品在eBay上的情况进行声明，从而减少消费者产生混淆而购买假货，法院在分析eBay公司是否构成直接侵权时也将此作为了考虑因素。

　　于红岩简介

　　于红岩律师是京都律师事务所执业律师，现为中国知识产权研究会高级会员、国际保护知识产权协会（AIPPI）会员、国际保护知识产权协会中国分会会员、北京市律师协会第八届商标法专业委员会委员。

　　于红岩律师精通并熟练处理国内外企业知识产权战略管理规则、商标保护、专利保护、版权保护、计算机软件保护、商业秘密保护、知识产权海关备案、国际国内侵权调查及诉讼、反不当竞争、驰名商标认定、商标异议、驳回复审、异议答辩、商标争议、网络知识产权、投资并购、企业法律顾问以及其他相关领域的知识产权保护的研究和实务，积累了丰富的知识产权实务经验。